债法总论

债法总论韩强2011年2月-6月参考书目:基本必读书郑玉波著，陈荣隆修订：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年修订2版王家福主编，梁慧星副主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版崔建远主编：《合同法》（第四版），法律出版社2007年版韩世远：《合同法总论》（第二版），法律出版社2008年版参考书目:其他参考书史尚宽著：《债法总论》王泽鉴著：《债法原理（一）债之发生基本理论》王泽鉴著：《债法原理（二）不当得利》王泽鉴著：《债法原理（三）侵权行为法（1）》黄立著：《民法债编总论》参考书目:一般参考书我妻荣著，王书江等译：《债权在近代法中的优越地位》林诚二著：《民法债编总论——体系化解说》隋彭生著：《合同法要义》李永军著：《合同法》（第二版）迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》、《德国债法分论》邱聪智：《新订民法债编总则》第一章绪论：债和债法第一节债的涵义债的涵义债的涵义：是一种以请求和给付为内容的，具有相对性的法律关系。（民通84条，德民241条）最初的债：既包括财产之债，也包括人身之债。但无论何种债，其标的均限于有法律意义的给付行为，一般社交行为不构成民法之债的标的。债的目的（本旨）：旨在特定人之间就特定的给付行为建立拘束力，以达到某种私法（或公法上）的目的。债的法律关系（Schuldverhältnis）主体：债的法律关系的当事人，债权人和债务人。客体：中国大陆传统观点指债权债务共同指向的对象。对于客体问题的反思：如何理解共同指向的对象？内容：债权（Forderung）和债务（Schuld）。债权特定人（债权人）得对特定人（债务人）请求为特定行为的权利。多以请求权（Anspruch）指代债权。债权是民事权利的一种。债权是以特定行为（作为positivesTun，不作为Unterlassen）为标的的权利。债权的效力：请求力、受领力、保持力。债权之本旨：在于有效地受领债务人的给付，并得向债务人请求此项给付。债务特定人（债务人）对特定人（债权人）为特定行为的义务。第一章绪论：债和债法第二节债权与物权的关系债权与物权的关系债权往往表现为请求权，物权为支配权。债权具有相对性，物权具有绝对权性。债权具有期限性，物权中的所有权具有永久性。债权的设立采任意原则（契约自由），物权采法定主义原则。债权具有共存性，物权具有排他性。债权具有平等性，物权具有优先性。第一章绪论：债和债法第三节债的分类以发生原因分类意定之债合同之债单方允诺之债：存在争议。法定之债侵权之债不当得利之债无因管理之债缔约过失之债以主体分类单一之债多数人之债按份之债（Teilschuldner,Teilgläubigerschaft）：性质上系属可分之债。连带之债：性质上亦属可分之债，但每一债权人均可对债之全部主张请求权（连带债权dieGesamtfordrung），或每一债务人均须对债之全部负责（连带债务dieGesamtschuld,Gesamtgläubigerschaft）共同之债（Schuldnergemeinschaft,Gläubigergemeinschaft）：或基于债之标的不可分而产生；或基于当事人间紧密的共同关系而产生。以标的分类特定之债和种类之债简单之债和选择之债完全债和自然债继续性债务和一次性债务特定之债和种类之债特定之债：给付之标的物为特定物的债。此特定物非以不代替物为限，代替物经主观指定，仍得成立特定之债。种类之债（Gattungsschuld）：给付物以其种类和数量指示者。在提出给付之前，给付物暂未确定。转变为特定之债，方可履行。区分意义：（1）性质转变：a.在第三人或债权人有指定交付物之权限时，一经指定，转变为特定之债；b.债务人完成交付之必要行为（诣交债务Bringschulden；往取债务Holschulden；送付债务Schickschuld）；（2）给付物的品质：种类之债，以行为性质或当事人意思不能确定品质的，应给付中等品质之物（参见合同法第62条第1项、第168条，台民第200条）；（3）种类之债原则不发生履行不能，但在限定种类之债（beschränkteGattungsschuld）则属例外；（4）种类之债的风险转移：交付；（5）特定之后，债务人能否给付替代的等值物？（6）种类之债的违约责任：强调继续履行。简单之债和选择之债简单之债：标的单一，当事人仅就该标的履行债务。标的为确定的唯一，不需要选择即可履行。选择之债（Wahlschuld）：标的为确定(但不特定)的多数，须当事人选定其中之一方能履行的债。认定：选择之债与种类之债有时难以区分。原则上，种类之债不可成立选择之债。当如果当事人特别注重多数种类物之个性的，也可例外成立选择之债。选择之债的性质：复数债说，单数债说，折中说。特定方法：选择权的行使。选择权：（1）性质：形成权。以意思表示为之。（2）归属：原则上归债务人（法律另有规定或合同另有约定除外）。（3）移转：选择权行使定有期限；未定期限；归第三人的情况。（4）选择权行使具有溯及力。完全债和自然债完全债：在法律上具有完全效力的债。如债务人不履行债务，债权人得请求公权力予以救济。自然债（Naturalobligation）：又称不完全债（unvollständigeForderungen）。此种债的履行与否，完全听任债务人的意思，法律不加干涉。债务人一旦履行的，债权人亦有权受领，债务人不得要求债权人返还不当得利。（1）债务的排除：因不法原因所生之不当得利返还问题，赌博（Spiel）、打赌（Wette），以及约定婚姻居间报酬，基于道德感的给付等。（2）可诉请履行性的排除：婚约，罹于消灭时效之请求权。（3）强制执行的排除：请求履行同居义务。继续性债务和一次性债务继续性债务（Dauerschuldverhältnisse）：又称长期债务，指在一定期间内，由持续性的给付行为构成的债。此类债中，时间因素起着决定给付范围的作用。如租赁合同、长期供应合同（Sukzessivlieferungsvertrag）、持续性劳务合同等。至于分期给付合同，则存在争议。另外，水、电、气供应合同（Bezugsvertrag）情况又有特殊之处（事实上包含两重的债的法律关系，所谓重复的债的法律关系Wiederkehrsschuldverhältnisse）。一次性债务：应于特定时点为一次性的给付行为的债。区分的意义：（1）债的终止（解除）事由不同；（2）终止的法律后果不同。第一章绪论：债和债法第四节债的相对性债的相对性的涵义债的相对性（dieRelativitätdesSchuldverhältnisses）的涵义：债的拘束力仅在当事人之间发生，表现为特定债权人仅得向特定债务人请求给付的法律关系。历史流变和比较法：（1）罗马法：一般来说，债的主体就个体而言总是确定的。但是，它们不能以其他方式在不同的人之间相互转移。（2）近代大陆法：《法国民法典》第1165条：“契约仅在缔约各方之间有效”。（3）英美契约法有所谓合同的相对性（privityofcontract）。债权平等原则：由债的相对性原理推导而来。既然债仅发生内部效力，无排他效力，故同一债务人可承担多个债务，彼此平等无涉。相对性理论的基本构成相对特定的主体关系：债权人、债务人、代理人、辅助人。标的为特定给付行为，且不涉及物的支配关系：（1）标的（目的）：给付，即特定行为之履行；（2）债的关系中，各方权利的客体：债权人（支配请求行为、受领行为），债务人（支配履行行为）；（3）债的关系，不发生物权变动的效果，仅针对物发生各类负担关系而已。案例讨论（1）甲将其一辆机器设备出卖给乙，约定5天后交付。在交付之前，甲疏于保管，致使该设备被丙偷走。甲后得知设备被丙盗窃。履行期届至，甲未能向乙交付设备，致使乙蒙受经济损失5万元。问题：a甲得向丙主张何种权利？b乙得向甲主张何种权利？c乙得向丙主张何种权利？案例讨论（2）甲有房屋一幢，出售给乙，签订了买卖合同，但未转移房屋所有权。后甲又将该房屋卖给丙，并办理了产权过户手续。问题：乙和丙谁可以享有房屋所有权？相对性理论的各类适用情形1、债的相对性与多数人之债：多数人之债的的相对性和牵连性a.单一之债还是复数之债？b.数个债之间的独立性和牵连性：因系复数之债，故原则上对一债务人之事项，对他人不生效力（相对的效力），但因数个债务具有共同目的，因此当对一人所生事项是债的目的归于实现时，对于他人则发生影响（绝对的效力）。发生绝对效力之事项：清偿，代物清偿，提存，抵消，混同，判决，债务免除，时效完成，债权人迟延。发生相对效力之事项：履行之请求及给付之迟延（法民日民认为系绝对事项，德民台民认为系相对事项），过失及给付不能，不完全给付，时效中止和中断（法民和瑞债认为中断为绝对事项），连带之免除（非债务之免除），债权让与，债务承担，合同解除，债的更改。c.注意“最高院时效司法解释”第17条和“最高院担保法解释”第36条关于连带之债时效中断的不同规定！2、债的相对性与占有的权原（1）有权占有和无权占有。（2）基于合同的占有的性质。基于合同关系的占有，在合同相对人间自然构成有权占有，应无异议。但是，占有人可否对合同之外的第三人主张有权占有？a.占有的权利推定效力：本权的推定效力（物权或债权）；b.债权的拘束效力范围。3、债的相对性与债的移转（1）罗马法上不许移转主义，到近代近代民法债权取得优越于物权的地位。（2）债权让与要件，与相对性原理。（3）抗辩权行使，与相对性原理。总结：近代民法，债的相对性：“对事不对人”。相对性的“突破”及其评析第三人侵害债权债权物权化涉他契约债的保全第三人侵害债权案例讨论：甲剧场老板高薪聘请某歌星前来演出。乙剧场老板出于竞争得目的，暗中对该歌星许以更高报酬，促其撕毁与甲老板之契约。事后，该歌星果为利诱而毁约，致使甲老板损失惨重。类型：因第三人行为致使债务人不能履行对债权人的给付义务一物二卖诱使债务人违约债权归属之侵害焦点：债权能否成为侵权行为的客体？A肯定说，认为凡权利皆不得侵犯，债权受侵害亦可构成侵权行为；B否定说，认为债权系相对权，缺乏必要的公示性，对第三人无对抗效力。解决：以《德民》第826条“故意悖于善良风俗”加害案型处理之。债权物权化案例讨论：甲有A、B、C三座房屋，分别将A房赠与乙（但尚未转移所有权），B房出租于丙，C房借用给丁。三房均已经交付。后甲又将此三房出卖给戊，并办理过户手续。问题：戊能否要求乙、丙、丁返还房屋？买卖不破租赁:租赁权物权化及其限制。《民法通则》司法解释第119条第二款、《合同法》第229条、《担保法》第48条。租赁物件的类型有无限制？次承租人得否主张？预告登记：《物权法》第20条。涉他契约所谓涉他契约，或者为第三人利益的合同，本身并不是一种独立的合同类型，而是对各种典型或非典型合同的变体而已，因此被称为“向第三人给付的约定”。类型：（1）纯正的为第三人利益合同（derechteVertragzugunsteneinesDritten）；（2）不纯正的为第三人利益合同(derermaechtigendeVertragzugunstenDritter)：第三人没有取得对债务人的请求权，此时是所谓为第三人利益合同。合同法64、65条的问题。附保护第三人效果的契约：第三人虽然不具有给付的请求权，但在发生某些给付障碍时，其可以向合同当事人请求损害赔偿。第一章绪论：债和债法第五节债务与责任，及债上的义务群债与责任责任的涵义：责任乃强制实现债务的手段，表现为债务不履行的法律后果，作用上为债务履行的担保。债或责任的辞源：obligare（源于动词ligare“捆绑”），后使用obligatio表示“债”（强调“约束”）的含义。在罗马法晚期，加害人必须对法庭予以“回答”，于是有了respondere。