公司发起人内涵界定研究

公司发起人内涵界定研究摘要：《公司法》司法解释三虽然对发起人的内涵进行界定，但由于其内涵表达不周延性会导致人们对发起人有不同的理解，从而可能会引起司法实践中同样的案件得到不同判决。借鉴其他国家的立法做法，并结合不同的学理解释，从多元的视角分析概括定义式无法将形式迥异的发起人摄涵其中，应概括与列举相结合的形式来满足发起人概念本身发散性的特点。关键词：发起人；实质标准内涵说；形式标准内涵说；股东中图分类号：df411.91文献标识码：b任何公司的设立都离不开发起人，然而我国现行《公司法》只是提到发起人，并没有以立法的形式界定发起人的内涵。有些学者认为由于发起人内涵没有法定化，就不可避免地导致了人们在理论上对发起人认识模糊，从而引起司法实践中判断结果的差异。因此，学者们从不同角度尝试着对《公司法》的发起人内涵进行界定，但对发起人的理论解释总是批判和超越的，并且不具备法律拘束力。为此，我国《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》（以下简称司法解释三）第一条①就对发起人的内涵进行法定化，但这种法定化解释在一定程度上不但没有廓清发起人的边界，反而引起理解的争议。一、从学理解释角度解读发起人内涵对于发起人的内涵，由于没有法定概念界定，学者们基于其各自理解做出的学理解释也存在较大的差异，归纳起来有三种学说：实质标准内涵说；形式标准内涵说；形式标准与实质标准结合考察内涵说。（一）实质标准内涵说实质标准内涵说认为，发起人是参与公司设立的策划，并且为公司的设立尽主要义务的人。朱羿锟（2006）曾给予此学说精确的概括：发起人（promoter）是指负责筹办组建公司的人［1］。该学说主要从发起人字面意思作为内涵界定的切入点，这种界定方式的优点是从权利义务对等角度而言，由于发起人较一般的股东有很多特殊的权利，如拥有实物出资的权利以及请求报酬的权利等等，那么作为这些权利的对价，发起人就要具有承担参与公司设立事务的义务。这种实质标准内涵说动态地保护了债权人的利益，只要债权人能够证明与其交易的人是公司事务的主要参与者，那么该交易方就是发起人，可以增强债权受偿可能性。但这种界定也有其本身难以克服的缺陷，此内涵的外延边界过于模糊，扩大了发起人的范围，有些负责筹办公司事务的人并不一定是公司的发起人，例如参与公司筹办事务的律师或注册会计师，他们并没有成为公司股东的意思，而是出于职业本身属性参与到公司的筹建过程中，这种主体是不可能成为发起人的。如果股份有限责任公司以募集方式设立，创立大会选举产生的董事会则向公司登记机关申请设立登记，但董事会成员不一定均为发起人。再有，实质内涵说无法克服的固有障碍是实际上是否真正参与了公司设立事务，因缺乏公示而无法由第三人准确知晓，为此在实践中可行性较差，正如黄铭杰教授所言，实质标准在司法实践中如被适用，定会增加不少交易及社会成本［2］。（二）形式标准内涵说形式标准内涵说主张，发起人者为首创设立公司并订立章程，于章程上签名之人［3］。该学说在台湾成为通说，台湾地区学者柯芳枝给予明确的强调，故凡在章程签章之人，即为发起人，至于实事上是否参与公司之设立，则非所问［4］。赞成形式标准内涵说的学者主要是从商法外观主义为出发点，为此，形式标准内涵说有其突出的优势，即：一是确定责任承担者比较一目了然，易于保障社会交易的安全。二是能够将发起人与参与发起活动的主体区别开来，使法律关系明确化。三是兼顾章程制定者的自由意志和章程本身的公示力。但形式标准也存在不足，公司章程虽有公示性，但与公司交易的主体往往不会主动查阅公司章程，这在一定程度上使公司章程的公示力被交易主体旁落了，在这种情况下，片面强调公司章程的外观效力也会为那些恶意发起人打开规避法律之门，从而忽视法律实质正义的遵循。综上分析，我们不难看出，这两种内涵说都有其独特的价值，但又都不同程度地存在着瑕疵，那么，立法应采取哪种学说，更有效的界定发起人内涵，从而保护交易安全和公司债权人利益，于是，学者们尝试着将两种学说相结合，来界定发起人的内涵。（三）实质标准与形式标准内涵说1．以形式标准为主实质标准作为补充的内涵说。从形式和实质两方面确认发起人身份，凡是在公司章程上签名的人即可推定为发起人。但是，如果有证据表明有人确实实际参与了公司的发起设立工作，也应当确认其发起人身份［5］。该学说并不是简单地将实质标准与形式标准内涵说揉捏堆砌到一起，而是突出形式标准内涵说的优势的同时，以实质标准弥补了形式标准的不足，但这种内涵说也会遇到难解的实践问题，有些律师或会计师也会实际参与了公司的发起设立工作，但我们不能因其职业行为而认定其是发起人。2．形式标准与实质标准并存内涵说。所谓发起人，是指为设立公司，缴纳出资，在公司章程上签字盖章，并对公司设立承担相应责任的人［6］。这种形式标准与实质标准并存内涵说，从理论上综合了形式标准与实质标准的所有要件，似乎厘清了发起人内涵轮廓，但从公司法的实用主义精神角度而言，这种标准无形中也抬高了发起人的准入门槛，使一些主体逃避了发起人应有的法律责任，如有些主体缴纳出资，但并没有在公司章程上签字，那么，按形式标准与实质标准并存内涵说，该主体显然不是公司发起人，则该主体就可以依据此内涵说，而逃避《公司法》对发起人的一些限制或法律责任②。为此，该种内涵说不但没有达到突出两种学说的优势而互通有无，反而使发起人的范围大为减缩，其结果可能使得有些主体不能享有自己应得的利益，同时，也可能使得另一些主体借助设立公司攫取不当利益，而试图逃避其应负的法律责任。二、从法律解释角度来界定发起人内涵（一）对现行《公司法》字面解释的分析1．有限责任公司的发起人的字面解释分析。我国现行《公司法》有限责任公司设立一节并没有提到发起人，而是直接使用“股东”这一称谓，虽然有学者解释，之所以这样规定，是因为在有限责任公司，发起事宜直接由将来股东承办；而在股份有限公司，由于所涉人数众多，股东成员不确定，因而，法律往往对发起人予以特别规定。我国公司法正是基于这一考虑，仅针对股份有限公司规定了发起人，而没有规定有限责任公司的发起人［7］。笔者认为，这种解释有些牵强，在公司没有成立之前，无论是股份有限责任公司，还是有限责任公司，均不能称公司的发起人为股东，股东是对已合法成立的公司的投资主体的称谓，现行《公司法》对有限责任公司成立前股东的称谓，给人以“皮之不存，毛之焉附”的感觉，同时，也不符合法律本身的告示、指引、评价、预测等规范作用的属性。2．股份有限责任公司的发起人的字面解释分析。对于股份有限责任公司的发起人的内涵，我国现行《公司法》股份有限公司这一章并没有明确规定，为此，我们可以追溯到1992年的中央法规《股份有限公司规范意见》第十条规定，“公司发起人，是指按照本规范订立发起人协议，提出设立公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。”根据这一规定，我们可以看出，我国不但强调发起人应在发起人协议上签名，还强调发起人应当实际参与公司之设立行为。这无疑将那些只出资并没有提出设立公司申请之人排除发起人主体之外，这种概念的界定显然使发起人的问题复杂化了，由于概念是解决法律问题所必需的步骤，如果不能完成这个步骤，我们就不能清楚和理性地思考问题［8］。对于股份有限责任公司发起人的理解，我们更多的是从发起人权利义务和责任中推定，如果在公司设立中，某人的义务是签发起人协议，筹办公司事务，制订公司章程并签署章程，认购出资等等我们就认定其为发起人，这种逆向推理显然不符合法律逻辑思维，法律逻辑思维顺序应是先设定主体的范围，然后再规定这些主体不履行这样或那样的义务，我们需要追究其何种责任，为此，发起人内涵的界定不得不提到立法日程上来。（二）对司法解释三第一条规定文义解释的理解如果某主体欲成为公司的发起人，根据司法解释三对发起人的定义，其应具备的基本条件：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。从内涵表象上来看，发起人轮廓似乎很清晰，但仔细推敲起来，还有一点不是很明确，其中的顿号是“且”还是“或”？有的学者认为是“或者”的关系［9］，也有的学者认为顿号具有分割句子的功能，在句子内部并列的词语之间的停顿，如正方形是四边相等、四角均为直角的四边形，显然，在这里的顿号具有同时并列的功能［10］，那么，在法律条文中顿号的功能是什么，没有相关法律对此给予说明，为此，我们则对司法解释三中发起人的内涵的描述有两种理解：一是同时并列关系；二是分别并列关系。如果是前一种理解，那么，此司法解释三草案是采纳形式标准与实质标准结合说来界定发起人的内涵，而且，比照我们前面所述形式标准与实质标准结合说而言，司法解释三的内涵似乎更严格一些，只有同时具备上述所有要件才能够成为公司的发起人，这种内涵的界定大大限缩了发起人的范围，将很大一部分主体排除发起人主体之外：如仅为设立公司而制订或者签署公司章程的主体；仅向公司认购出资或者股份的主体；仅履行设立职责的主体，如负责公司资本的筹集，或支付法律文件的起草所支出的费用、公司注册所花费的费用以及签订公司设立之前的契约所花费的费用等等。如果是第二种理解，那么，此司法解释三是采纳形式标准和实质标准分别考察来界定发起人的内涵，只需满足一个顿号的要件即可，如为设立公司而签署公司章程并履行公司设立职责的人就可以成为发起人，或者为设立公司向公司认购出资或股份并履行公司设立职责的人，这种界定与前者相比，能够扩大发起人的范围，有些主体因此理解可能会成为发起人，如能力欠缺者为上述某一事项也是公司发起人，同时第一种理解排除的主体，按照第二种理解也没有将其囊括进来，究其原因，前两种理解都有个并列因素——履行公司设立职责，何谓履行公司设立职责？积极参与公司设立的各种活动？抑或是签章、出资，如果是前者，则产生新的问题，公司设立的各种活动又是什么？如果是后者，内涵前段本身也要求这两项行为，后段又强调，岂不是同语的反复，这又有何意义？也有的学者将履行公司设立职责理解为对公司设立行为承担责任，笔者认为这种理解有些“画蛇添足”之嫌，这里的责任应该是法律责任，那么，从法律责任的法理角度来讲，法律责任是由于违反了法定义务或约定义务而引起的新的特定义务［11］。也就是说，这种责任即使不在发起人内涵中强调，只要法律规定、公司章程规定或发起人协议约定，发起人就必须承担责任，而不会随发起人的主观意愿有所改变。由于这两种不同的理解，会引起能够成为发起人的主体范围不同，究竟哪种理解更合理些呢？在这种情况下，依理论与实践的通常作法，人们往往追本溯源——探求法律解释者的真意，然而，从公司法司法解释本身的行为性质而言，就是使法条中抽象的不易明白的法律问题解释清楚，从而具有可操作性。现在，我们又反过来寻求法律解释者的真意，无异于以问答问，导致一种逻辑循环错误，显然，这种行为不可取。那么，现在看来，公司法的司法解释三中对发起人的定义不但没有起到定纷止争的作用，反而使发起人再次陷入繁杂的争议之中。三、从比较法视角反思司法解释三对发起人内涵的规定（一）各国及地区关于发起人内涵的态度1．英美法系国家立法对于发起人内涵的态度。对于发起人的内涵，英美法系国家法律鲜有给出明确定义，其不愿意对公司发起人这一词语做出明确说明的主要原因是：如果法律对公司发起人做出明确的规定，或者如果司法对此种词语做出明确的说明，则那些非常希望发起人所承担的法律责任的人就会谨小慎微，影响到公司组织的发起和设立［12］。但由于英美法系属于判例国家，法官在审判中具有创设法律的职能，法官可以在判例中对发起人内涵进行有针对性的界定，如库克宾大法官（lordcockbum）在《特维克劳斯诉格兰特（twycrossv.grant1877）》一案中，把发起人描述为“一个从事于按特定计划组织公司，并使其进行活动，和采取必要的步骤来达到其目标的人”［13］。从法官的对发起人内涵的界定可以看出英美法系的国家主要从实用主义出发，多采用实质内涵说。如美国证券交易委员会的405规则明确指出：发起人是指那些单独或与一人或者数人联合直接或间接地带头