论民主之合法性与现代法律之科学基础

论民主之合法性与现代法律之科学基础论民主之合法性与现代法律之科学基础论民主之合法性与现代法律之科学基础青维富内容提要：在西方法哲学发展的历史长河中，法律作为人类意志的表达，其合法性基础颇有争议。在西方法学界，法律尤其是实证法的合法性基础概而言之有三种叙事方式：一是实证法必须符合作为高级法背景之自然法才使其具有了合法性基础；二是法律合法性源于主权者，在此之主权者既可是君主也可是人民；三是借助自然科学的实证研究方法，把法律科学作为社会科学之组成部分，提出现代法律必须具备科学性基础才使其具有合法性。因此，有待我们探究的问题是，现代民主应如何赋予法律尤其是实证法以合法性，具有正当性之法律的科学基础是什么以及现代民主下的法律与正义之间的关系如何。关键词：民主合法性法律正当性法律正义法律科学在西方法学界，现代法律就是一种意志的表达。作为具有意志性的规定，今日之法律可能不同于昨日之法律。在西方社会里，堕胎行为和同性恋行为曾经是非法的，而今又是合法的，在将来的某一天则可能又是非法的。当然，法律的这种延展性和可变性特征也有其显著的优势，它能适应社会的、经济的和政治的发展之迫切需要，特别是在现代快速的商业化社会里，现代法律的适应性能够为促进和规范具有意志性的社会和经济关系提供一种重要而强有力的手段。现代民主之于实证法的合法性作为一种具有意志性的法律，它具有可变性。这种具有可变性的法律一般称之为实证法，正如尼克拉斯·鲁曼那具有洞察力的表述，它是由一种依情况而定的且具有可变性决策的权力而使其发生效力的行为规则：“我们可以把这种实证法概念简化成为一种准则，法律不仅通过规定被假定存在(即有选择性)，而且通过决策权力(尽管是依情况而定和具有可变性的)而使其具有效力。”①换言之，实证法就是这样一种被假定存在的法律，它基于一种具有意志性和可变性决策的权威而存在。然而，实证法的这种意志性并不是向它所产生的恣意性发出信号。相反，正是实证法的这种意志性要求实证法具有其合理性和正当性。实证主义的批评者们不应当仅仅把它作为一种不道德的信条而不予考虑，而这种不道德的信条可能授予法律和其机构相悖之权力。如果要对法律实证主义做出一种有意义的批评，那么就必须认真地考查提供给实证主义者思维的那些法律特有的正当性。欧洲科学主义者们宣称实证法在科学上有其自身的起源，从而反对法律理论家们所提出的共识论，即实证法是民主革命的衍生物。然而罗伯特·帕斯特写道，现代法律必须基于其所宣称的民主自治而具有其权威；只有当公民“自身作为治理者而亲身体悟了他们的政府”，他们才将接受法治的合法性。事实上，如果法律的权威必须由具有理性的公民共同体所接受的话，那么实证法，正如尤里根·哈贝马斯所叙述的，“在没有激进民主的条件下，法律就不可能被接受或维持”。哈贝马斯认为，法律“从它部分地基于人民主权原则的立法程序中吸取其合法性”②。对于哈贝马斯而言，正如帕斯特那样，现代法律的合法性需要民主的基础。杰里米·沃尔德伦接受这样的结论，即实证法在民主价值观上有其伦理基础；然而，他对哈贝马斯的这种信念提出质疑，即通过协商程序所提供的民主合法性法律必然通向理性的共识。他反对“‘协商民主’的现代支持者们把协商与共识作为民主合法性之核心价值”；在沃尔德伦看来，重视民主的目的在于，即使因为法律缺乏共识，它也同样会为法律提供其合法性基础。正是因为民主使法律在有关法律的目的和宗旨方面产生分歧，“政治价值极为自然地与现代立法以及它所提供的产品——作为实证法的制定法之权威连接在一起——具有民主合法性”。对于沃尔德伦而言，实证法的权威取决于“宪法的内生性”，它是依据“具有广泛代表性的议会或议事会所制定和通过的，这对于广大公民接受一般性政策和原则是必不可少的，只有这样，才能使所提出的法律具有权威性”③。实证法，沃尔德伦坚持认为，在民主与立法价值方面具有其永不衰退的道德基础。从理论视角而言，被法学家们所接受的民主与实证法之间的密切关系也有其历史支撑。早期的实证法学派——从托马斯·霍布斯到杰里米·边沁和约翰·奥斯汀——把主权者(无论是国王还是民意立法机关)所制定的法律而不是司法机关的裁决——视为“法律是什么之范式和法律应当是什么之范式”。类似的，英国长期以来所接受的是议会主权原则，它认为，“任何议会法案，或任何议会法案之部分，都使得它成为一项新的法律，或者撤销，或者修改现有法律，法院都将必须遵循”④。正如杰弗里·戈茨沃西在阐述议会主权的历史时写道，“毫无疑问的是，几个世纪以来在所有英国三个政府分支之间存在着充分的共识：使议会主权所做出的具有规范性的行为成为一部人们所认同的规则”，它被真实地认知，而且不受司法所控制。⑤尽管对于一部法律体系而言，把最终权威置于法院或其他机构的法律效力之下是可能的，但是民主所必须履行的责任使这种做法极为罕见。事实上，即使像美国那样的国家，通过一部成文法限制国会的权威，即修改宪法的权威都是由联邦立法机关和州立法机关所共同持有。现代性法律似乎是在具有民主特性的立法机关之代议制功能中寻求其权力的基础与合法性。在西方法学界，各种法律理论家之间的共识在于，民主对于实证法所必须面对的各种严重障碍而言既是历史性的又是最好的合法性机制。一个显而易见的困难在于，大多数的法律实证主义者并不是强有力的民主支持者。奥斯汀、霍布斯和边沁主要是以单数形式讲述主权，它掩盖了这样一种事实，即不是民主而是主权——无论是君主一人还是立法机关这样一种组织——都是使实证法具有合法性的正式而必需的立法权力。同样，现代法律实证主义者在很大程度上忽视了实证法的民主基础。尽管H.L.A.哈特使自身从奥斯汀的主张——实证法仅仅只是主权者的命令中剥离开来，但是他并未求助于一种民主的主权理论以使法律权威合法化。例如，规定机动车司机在通过设置交通灯的路口当红灯亮时必须把机动车停下等待绿灯亮时方能通行的法律，其重要性并非必然地取决于法律是理性共识(如哈贝马斯)的产物，或法律是由众多人数组成的立法机关所制定和公布的(如沃尔德伦)，或公民把自身设想为法律的创制者(如帕斯特)。相反，重要的是，机动车司机们之所以会在红绿灯前停止，是因为“他们接受所维系之规则，并自愿合作”，且认为他们所维系之规则是社会有效的和合法的法律。哈特为了维系在首要规则下的权利，他对民主所产生的旨趣领先于他人。他所谓的首要规则是指帮助公民认知在什么情形下其他法律规则是有效的，在什么情形下它们又可能是无效的这样一些基本规则。哈特的解决方法是：承认规则，即指法院、官员和私人参照某种特定规范性标准可能识别哪些规则是有效的法律所提供的一种复杂规则。换言之，承认规则仅仅只是这样一种正式机制，它表达了“这样一种观点，即社会成员私人所提出的观点，或具有影响力的部门或具有强势性的组织在此所提出的观点，经过立法方式它就不再是他们私人的观点，而是成为……对所有社会成员都具有约束力的观点，尽管他们对此可能产生分歧”。“重要的是，承认规则并不是一种能够达到通往民主程序或由民主的立法机关所制定的那种规则；相反，承认规则是作为一种‘事实’而存在的规则。”⑥这样的表述就是一种事实,即法律被认为就是法律,除了任何特定程序或民主的源泉外,这就是实证法的标志。确实，一种哈特仅仅认为具有可能性的承认规则是一部有效的法律，它仅仅是由有权力制定这样一部法律的一个人或一个机构所提出的。换言之，哈特承认实证法可能由于其有效力而被支持，仅仅因为它们是被一个已经得到认可的主权者所公布的，不管它是单一的君主、人数众多的立法机关还是被任命的法官。只要具有法律地位的官员承认主权者有权制定这些法律这样的事实，那么这些法律就是有效力的。⑦法律的有效性来自于主权者的权威这样的事实，正如霍布斯所言，要不是人们所期待的缘由不同于他所说的本人意志，那么法律就是有效力的。如果我们放宽它的民主基础的话，那么实证法就是一种纯粹正式的法律命令理论。⑧对实证法的律师们而言，实际有效性的重要意义——从霍布斯到奥斯汀再到哈特——意味着法律被作为一种社会事实而存在；换言之，法律的实际有效性必须被法律官员所承认和适用。例如，法官通过内部承认规则认可它是有效性的规则，“这种规则为满足法院在法庭审判中辨识什么才算得上是法律的这样一种测试”。但是必须存在一些具有辨识性的且“有效的最高标准”被当作是对一种合法而有效的法律之测试标准。不管法律的实际有效性是否来自于主权者的权威这样的事实还是来自于社会规范这样的事实，对于哈特而言，法律可能就是由有关适合辨识有效法律的一种社会现存的承认规则所预先设定的契约。“法律”，换言之，“是通过某种社会事实的存在使其成为可能：在官员所设定的合法性或有效性标准之间存在着一种实际做法”。正如尤里斯·科尔曼所适当地认为的，构成所有法律实证主义基础的基本论点是，实证法的本质在于：法律就是一种社会事实这样一种主张。⑨当然，社会事实的影响并非总是能够被人们清晰地认识到。法律是一种社会事实就是在阐述法律的一个方面，即不论人民是否接受它为法律，它就是法律。当法律纵容酷刑就像法律惩罚谋杀犯一样被人们接受为法律时，法律就失去了与道德世界的任何联系。法律，正如弗里德里希·尼采所言，只不过变成了一种“诠释”，即被有权从事立法的那些人所达成的“协商性解决办法”。在协商性谈判领域内，法律并未受到任何限制，因为“每件事都有其代价，所有人都必须支付得起”。在实证法的世界里，如果所预期的利益与所支付的成本都证明是合法的，那么所有的法律也就都具有其正当性。而脱离开道德限制，法律就变成为一种无条件的自我判定，正如尼采把它称为的“权力意志”⑩。现代实证主义者——在哈特的阴影和尼采暗黑的幽灵中——只关注法律的合法性，因为法律的合法性是通过承认法律有效性的事实被人们所接受，而实证主义者们却疏忽了沃尔德伦所声称的“对实证法之普遍性担忧”：即官员们为什么要接受和服从主权者的命令这样一种社会事实，难道就是因为主权者的命令证明了它“更具有合理性、更受人尊重或更具有吸引力吗”哈特的回应，令人清晰的是，关于法律的有效性是什么是不同于这样一些问题，即那种法律是否是良法，或它是否值得人们去遵守和执行。因此，哈特坚持把法律事实从社会道德判断中分离开来的实证主义命题。出于对哈特法律的合法性等同于法律的有效性命题的反对，沃尔德伦和哈贝马斯坚持认为，法律甚至实证法都必须具有其规范的合法性基础。“同样，实证法”，哈贝马斯说，“必须具有合法性。且沃尔德伦，他提出有关既定的法律之“合法性”问题，回应道，“我们把法律权威奠定于它是由人数众多且具有代表性的大议会之产物这样的事实基础之上。然而，目前尚不清楚的是，为什么法律会被假定为由人数众多且具有代表性的大议会而不是一个较少人数组成的会议——甚或是由九名大法官所组成的法院——所制定，才可能会更好地保证法律的合法性这样的事实。事实上，沃尔德伦假定法律由立法机构所提出的问题同样也关涉到法律由法官或国王所宣布：“我们中的任何一个人为什么会被这样的事实留下这样的附加印象(更不用说给我们留下的最终印象)，因为在这些观点中之其中一种观点实际上就是对法律在其既定的社会环境以特定的表达方式和特定的排列方式确保其被表达或颁布”。换言之，为什么这些事实应当是在一个具有民主性的议会中提出来，这难道仅仅只是一种技术性问题吗？沃尔德伦的回答——由一个人数众多的、多元性的和民主的大议会所提出的这些法律有一种自然的或至少从本质上而言是合法性的——它是一种经验性的宣称。正如现代世界上许多非洲或拉丁美洲正处于发展中的小国家所经常发生的一些事件所表明的，正是这样一种宣称至少显示出法律合法性之有限。民主，显而易见的是，它并不会自动地赋予处于分歧状态中的法律以合法性。实际上，当“民主传播到包括人口众多而处于四分五裂的这些国家”时，“结果通常表现为一种碎片式的状态。民主和多数主义决策不能使任何一个和每一个决策都具有合法性。然而，沃尔德伦指出，民主合法性所产生的有效性结果之强有力的历史证明是，“在美国、西欧和世界上许多其他的国家，”“由立法机关在处于分歧的环境下所采取的每一种措施都旨在确保社会更为安全，更为文明和更具有正义性