关于大陆法国家民法典研究(二

大陆法国家民法典研究(二)谢怀栻上传时间:2001-7-11浏览次数:7806字体大小：大中小第三节德国民法典一概说《法国民法典》(拿破仑民法典)公布之后，立即风靡于当时的欧洲的大部分。欧洲许多国家都接受它的影响，或者直接采用它作为自己的民法典，或者以它为模式制定自己的民法典。在几乎一百年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与《法国民法典》匹敌的民法典。这种情况，直到‘《德国民法典》的出现才得到改变。《德国民法典》与《法国民法典》在民法的发展史上的地位，各有千秋。在开创近代民法历史、为资本主义社会开辟道路一点，德国民法典无法与法国民法典相比，但是在其他一些方面，德国民法典确有胜过法国民法典的地方。有的比较法学家将由法国民法典形成的法系称为“罗马法系”，将由德国民法典形成的法系称为“德意志法系”(例如德国法学家K·茨威格特与H.克茨合著的《私法领域里的比较法导论》一书)，从而使德国民法典取得了与法国民法典并肩而立的地位。在历史地位与在社会经济发展方面的作用，以及思想精神方面，德国民法典是无法与法国民法典比拟的。法国民法典是一部革命性的法典，开创了一个时代，是公认的典型的资本主义初期的法典，是资产阶级战胜封建阶级的胜利成果。而德国民法典则是一部保守的、甚至守旧的法典。德国民法典的产生正在自由资本主义走向垄断资本主义时代，可是它并没有表现出这个时代的特色(这些问题，本文将在下面详论)。对于德国本国说，德国民法典只完成了一个任务——统一德意志帝国的私法，并未能把德国社会向前推进。不过德国民法典较法国民法典迟出一百年，它在一百年来法典编纂与法学(特别民法学)学术发展所积累的经验与成就的基础上，在法典编纂技术与民法学发展两方面，较法国民法典有显著的进步。这是我们研究两部法典时应该注意的。这两部法典各从不同方面对法学作出贡献，并得到本国人民的爱戴和各国法学家的称赞。因此两个法典都成为寿命很长的法学杰作。从我们中国人来说，德国民法典与我们的关系，远较法国民法典为密切。从民国初年直到现在，中国(包括现在的台湾)的民法一直受德国民法典的影响。中国的民法学者，从德国民法吸收的营养，也远较从法国民法得到的多。在我国，对德国民法典的研究，也胜过对法国民法典的研究(这从我国法学刊物上的论文和译文可以看出)。当然，我们绝对不应该对法国民法典有丝毫的忽视，特别对它所建立的自由解放的精神应该加深认识，不过就发展我国民法学的研究、建立我国的民法体系说，我们必须着重去研究德国民法典。《德国民法典》，在它的本国的名称就是《民法典》(BuergerlichesGesetzbuch，简写BGB)[1]。它不像法国民法典那样，称为《法国人的民法典》，更没有像《拿破仑法典》那样辉煌的名称。因此虽然德国的国体和国名几经改变，这部《民法典》在它本国的名称一直未变。不过我们对它的名称则从德意志帝国民法典、德意志共和国民法典而德意志联邦共和国民法典，简称为德国民法典。一百年来，法典的内容当然有很大的变化，不过也同法国民法典一样，其外貌并无根本性的改变。本节对德国民法典的研究，仍限于原来的情况，不及于后来的修改。二、制定德国民法典的基础德国民法典的制定，有一点与法国民法典的制定不同。法国是一个单一国家，在民法典公布之前，全国各地所施行的法律不同，不存在部分地区的法典。所以制定法国民法典，可以说是白手起家。而在德国，由于德意志帝国是由各个“邦”(州)组成的，这些邦早已有自己的法律或法典，甚至帝国的前身，如关税同盟和北德意志联盟，也已有某些统一的法律或法典，因此，德国民法典所要统一的，并不是无数的“地方法”或“都市法”或习惯法，而是这些“邦”(王国、公国等)的法律。这样，德国民法典是在这些邦法的基础之上制定的。德国民法典的制定，不是在一无所有的平地上进行建筑，而是以这些邦法为基础，构筑一座更大的建筑。因此，德国民法典起草人的重要工作之一就是搜集所有这些已有的好法律，对它们比较研究，找出最合适的资料[2]，以构筑这座大厦。其次，制定德国民法典，在学术基础方面与制定法国民法典的情形不同。德国民法典的制定比法国民法典迟一百年，在这一百年里，德国在民法学方面有了很大的发展。而且随着社会经济的发展，新的制度也在出现。这样，在制定法国民法典时还没有出现或成熟的一些概念、学说和制度，都成为制定德国民法典的基础。德国民法典就是在这两方面的基础上制定的。(一)法典编纂方面的基础作为制定德国民法典的基础的一些法典，主要的有下例数种：(1)巴伐利亚民法典。这是欧洲在启蒙时期里最早的一部民法典。制定这部法典的目的是统一巴伐利亚境内的法律(各种都市法、地方法、采邑法)，全称为《巴伐里亚马克希米里安民法典》(CodexMaximinaneusBavaricusCivilis)，公布于l756年。该法典以优士丁尼的《法学阶梯》为兰本，分为4编。第1编8章，依次为：自然法与正义、法的分类、与人的身份有关的权利与义务、家庭身份、父权、婚姻、监护、奴役。第2编有11章，包括所有权、时效、占有、抵押、地役权、用益权等。第3编是继承法。第4编有18章，包括各种合同、无名合同、准合同等[3]。这部法典的内容仅限于民法，已开近代民法之先河。(2)普鲁士普通邦法。这是德意志境内最大的国家的法典，全名为(普鲁士国家的普通邦法)(AllgemeinesLandrechtfurdiePreussischenSttaten，ALR)。该法典内容很杂，包括宪法、行政法、民法、刑法、商法等规定，共分2部43章，有17000条之多。于1794年2月5日公布，同年6月1日施行。在公法方面，本法典是绝对主义国家思想的体现，在私法方面却包含着近代个人主义自由主义的思想。第1部为个人法，第2部为家族法与团体法。开始有关于法的一般原则的规定。以下第1部前7章规定：人、物、行为、意思表示、合同、不法行为、占有。这些相当于民法总则。接着第8至第16章规定所有权、所有权的取得、保持、追及、权利义务之消灭等关于财产权的得丧变更。第17至22章规定共有、分割所有权、他物权、担保物权、用益权、相邻权等。第23章规定罚则。第2部第l至第4章规定婚姻、亲子、亲族、家产，是为亲属法部分。第5至第12章规定仆婢、组合、农民、市民、贵族、官吏、教会、学校等，即规定各种身份的人的特别义务。第l3至第17章规定国家、国库的特权与义务，第18及第19章规定监护与各种慈善机构，最后第20章规定刑罚[4]。这是一部体现“普鲁士的自然法”精神的法典，一直施行到帝国成立后德国民法典施行之时。(3)奥地利普通民法典。l8世纪中期，奥地利也开始制定各种法典的统一境内的法律。在几个关于私法的小法典之后，1811年6月1日终于公布了《奥地利普通民法典》(AllgemeineBuergerlichesGesetzbuchfuerdiegesamtenErblanderderosterreichischenMonarchie，ABGB)，于18l2年1月1日施行[5]。由于以后奥地利未加入德意志帝国，这个法典一直在奥地利施行到现在。但是在德国民法典制定当时，这部法典对德国民法典的形成，也是有影响的。法典前面有简短的序章，下面分为三编。第1编人法，主要内容有：与身份有关的权利、婚姻、父母子女的关系、监护。第2编物法，其中第一章规定物权，包括占有权、所有权、担保权(质与抵押)、役权、还包括继承权。第二章规定债权，包括合同总则与各种合同，并规定夫妻财产制，最后还规定损害赔偿(包括债务不履行与侵权行为)。第3编是人法物法的共同规定，包括权利义务的保障(保证人、抵押物)、权利义务的变更与终止(其中还有非债清偿的规定与关于代理的规定)、时效等。这部法典也是当时启蒙思想的产物，但也有天主教的影响(例如不许离婚)。法典中不乏一些有特色的条文。例如第7条规定，倘若一诉讼案件，既不能依法律的既有的文字规定也不能依法律的自然含义予以裁判时，法官应参照法律对类似案件的规定来处理，如仍无法解决，应考虑案件的全面情况，按自然法原则予以裁判。又如第16条规定，每个“人”生来就因理性而获得天赋的权利，故得作为人而受到对待。后一条的规定显然已超出了法国民法典的“法国人”的范围了。(4)撒克逊民法。撒克逊王国也很早就开始制定民法典的工作，在1851年就有草案出世。1863年1月2日终于公布《撒克逊王国民法典》(BuergerlichesGesetzbuchfuerdasKonigreichsachsen)，于l965年3月1日施行。这个法典是以德国普通法与撒克逊法为基础制定的，共2620条。这个法典的一个特点就是有《总则》编。在民法里设置总则编，在德国的学术著作中早已提出，而在法典中正式设置，则自撒克逊法典始。(5)票据法和普通商法典早在l834年，以普鲁士为首的各邦为了经济上的需要，组成关税同盟，并致力于制定共同适用的商事方面的法典。其成果之一是1848年的《德国普通票据法》(AllgemeineDeutscheWechselordnung)及其1861年的《纽伦堡修正法》(NuernbergerNovellen)。更大的成果是1861年的《德国普通商法典》(AllgemeineDeutscheHandelsgesetzbuch，ADHGB)。这两个法律(法典)以后都原封不动地成为北德意志联邦(1866年成立)的法律。前一法律并成为德意志帝国(1871年成立)和德意志共和国(1918年)的法律，直到1933年才因德国依日内瓦统一票据法制定新的票据法而废止。商法典则在帝国制定了新商法典(1897年)后失效。此外，在德国南部还施行过法国的民法典，在德国其他地方还存在过其他的法律。这些都是制定德国民法典的基础。这些法典都是经过长时间的准备、吸收了当时的学术成就(如撒克逊民法典和普鲁士普通邦法的准备都经过几十年，都吸收了德国普通法的成果)，因而在内容上，编制上都为德国民法典的制定提供了经验和素材。特别是普通商法典(以后通称为德国旧商法典，以别于1897年与民法典同时施行的商法典——通称为德国新商法典，此法典一直施行到现在)，对民法典的制定更起了重要作用。制定民法典时，考虑到民商两个法典的体例问题，将普通商法典中的某些有关民事行为的共通性的重要规定，如法律行为、动产的善意取得等，移到民法典中[6]。此外，在帝国成立前，有些著名学者和法官也曾草拟民法的草案，例如1865年提出的称为《德累斯顿草案》(DresdrerEntwurf)的债法草案，以后就成为民法典中债编的一部分基础[7]。(二)理论与学说方面的基础德国民法典在法典编纂方面，主要以18世纪德国各邦的“德国普通法”为基础，已如前述。至于在民法理论和思想方面，可以说，德国民法典主要是以德国的潘德克顿法学为基础的，换句话说，德国民法典是l9世纪后半期最终完成的潘德克顿法学的产物。在这方面，德国民法典的思想基础与理论构成比法国民法典远为复杂。这不仅是由于德国民法典的制定在时间上要迟将近一百年，而且是由于德意志帝国在社会经济发展与帝国的统一过程方面与法国大不相同。这里有必要简略地说一说德国的普通法与普通法学的形成，再说到所谓潘德克顿法学。中世纪末期以来，德国在继受罗马法、教会法的基础上，逐渐形成一种在全德国境内适用的法，称为普通法(GemeinesRecht)。与普通法相对的是地方特别法(Partikularreckt)。起初，普通法只居于补充地方法的地位。在普通法里，以罗马法为基础的私法占主要部分。由于这一部分主要来自罗马法大全(CorpusjurisCivilis)中的《学说汇篡》(Pandectae)，于是普通法中的私法部分又特称为潘德克顿。1495年，德国设立了帝国宫廷法院(Reichskammeryericht)，作为帝国最高法院。法院中法官依普通法裁判案件，于是构成潘德克顿的内容的罗马法，在德国取得了越来越重要的地位，这种情况，北德在l5世纪末，南德在16世纪中完成。为了克服法律的分散状态，德国各邦从l7世纪末期就开始编纂法典，其主要目的是要统一在各邦同时存在的地方法与普