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积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦中国民法典的立法思路和立法体例江平梁慧星王利明[2002年11月8日晚，中国政法大学民商经济法学院举办的“中国民法典论坛”第一场在中国政法大学昌平新校礼堂如期进行。著名法学家中国政法大学江平教授、中国社会科学院梁慧星教授、中国人民大学王利明教授为主讲人，中国政法大学王卫国教授为主持人。全场分三个过程：主题发言;讨论;听众提问。以下为录音整理，未经本人审阅。]王卫国:各位，晚上好!今天坐在我们嘉宾席上的，有全国人大法工委经济法室主任魏耀荣先生，最高人民法院民一庭的庭长黄松有先生，北京大学的刘凯湘教授，清华大学的崔建远教授、马俊驹教授，北京工商大学的李仁玉教授，中央民族大学的崔洪夫教授，有中国政法大学副校长张桂琳教授，有我校其他各院系老师，他们是王传丽教授，王牧教授，曾尔恕教授，李树忠教授，夏吟兰教授，郭成伟教授，高浣月教授，焦宏昌教授，马呈元教授，庞本教授，程春明教授，王成栋教授等。参加本场论坛的，还有我院著名婚姻法专家巫昌祯教授，著名民法学家杨振山教授。今晚到来的还有中央电视台，法制日报，北京青年报，北京晚报，北京法制报等媒体的朋友，我们对他们的到来表示欢迎。中国政法大学民商经济法学院举办“中国民法典论坛”是为了给学者们搭建一个交流的平台，使中国著名学者、参加民法典起草制定的专家可以登台亮相，和大家进行学术交流。今天是党的十六大召开的日子，早上江泽民总书记指出，要到2010年建立我国的市场经济法制体系，而民法典是我国法律体系重要的支柱，它在未来的8年到10年中间，将成为中国法治建设的一个热点，也是中国向世界证明自己能力的骄傲和重点。今天晚上，我们有幸请来了三位法学家，他们为我们主讲的题目是：中国民法典的立法思路和立法体例。下面有请三位教授。第一位主讲人是江平教授。江平教授是中国政法大学的终身教授、前校长，第七届全国人大法律委员会副主任，民法起草小组成员。今天请的第二位主讲人是梁慧星教授，他是中国社科院法学研究所研究员、山东大学法学院院长、民法起草小组成员。第三位主讲人是王利明教授，他是中国人民大学法学院教授、副院长，第九届全国人大财经委委员，也是民法起草小组成员。今晚的安排是，第一阶段由三位教授分别登台发表他们的学术观点，现在有请江平教授，每位教授发言的时间为25分钟。江平：今天讨论的题目，涉及民法的立法思路和立法体系，民法典制定计划中为三部曲。第一部是合同法，第二部是物权法，当然物权法还没有通过，第三部是民法典。坦率的说，在这三部曲中，在整个民法典的制定过程中，包括合同法、物权法在内，梁慧星教授和王利明教授付出了非常大的心血，他们不仅率领自己的研究小组制定了各自的民法典草案，而且具体动手进行修改，从合同法到民法典起草都起了很大的个人作用。应该说，现在民法典的基本立法框架已大体定下，有争论也都是在自己保留自己的观点。在民法典制定过程中，怎样能够各抒己见，能够把不同的观点摆出来，是一件好事。应该说，在过去没有一个更好的场合进行一个交流。我只想借此机会谈谈自己的观点，但我个人观点也不一定都为立法所采用。我的第一个观点是，民法典究竟是搞一个大而全的，还是搞一个相对比较小的民法典。这在民法典的制定过程中一直是有较大争论的。我个人始终认为，刑法可以大而全，我们现在所有有关刑事处罚规则及犯罪都在刑法典中有规定，从我国来说，恐怕再没有在单行法里可以引用刑法的规定。行政法立法小组在当时讨论的时候，也曾经讨论我国要不要搞一个行政法典。世界上有行政法典的国家可以说极少，而要制定一个把所有行政实体法都包含在内的行政法典，现在看起来是比较困难的。对于传统的民法典国家来说，民法典应尽量多的包含各种民事关系，但是从目前情况来看，我认为还不能涵盖所有的民事关系，不仅因为财产权利的形态比制定法国民法典、德国民法典的时代要复杂的多。财产权利的形态大大扩大，不仅仅是物权和债权，还包括知识产权，甚至还包括商事活动中的股权、资本的权利或者其它的一些权利。侵权行为的形态，也显然比德国民法典和法国民法典的多得多。人身权也好，各种合同的形式也好，都已不是法国民法典所处的风车或磨房的时候的了，如果我们想把现在社会里面所有的民事权利关系都概括规定，甚至把涉外的民事权利也概括进去，那么,恐怕我们的民法典就不只是2000多条。如果想把它规定的非常详细、非常完善，那么这将是一个很难设想的大容量的民法典，所以，从这个意义来说，我本人是不希望把知识产权和涉外民事关系纳入在民法典中。韩德培教授一直希望能够把涉外民事关系单独搞一个国际私法典或其他类似的形式，而且国际私法学会也已经制定了数量相当可观、内容规定相当不错的国际私法典，为什么一定要纳入在民法典里面，而且纳入到民法典中必然要进行削足试履或者砍掉相当一部分，致使反而不能有一部本来可以完整适用于涉外民事法律关系的这样一部法典的呢?知识产权现在也在进行争论，我们要保留著作权、专利权和商标权三个知识产权的单行法，如果在民法典中有一个比较概括的知识产权的规定，也会出现重复的现象，所以那种认为民法典应该把当前多种民事权利、各种民事关系都纳入民法典体系的观点，我认为还值得商榷，尽管现在的民法草案体系这样做了揽括。第二个问题是，我想谈谈有关民法和商法的关系问题。我始终认为，民法是需要人文关怀的，但是民法的核心不能够否认，其仍是以财产关系甚至是商事活动为它很重要部分的。民法的发展动力，从世界范围看，也是来自于商事活动的发展。可以说，没有商事活动的发展，没有市场经济本身的推动，民法不能发展到今天这个地步。民法的许多内容发展，是由于商事关系和商事活动促进的，从今天来看，荷兰的民法典、意大利的民法典乃至于俄罗斯的民法典，都体现了许多的有关商事活动的规定。在我们起草过程中，大家都认为中国不需要再单独搞商法典，这个我完全赞同。但是，要不要制定一个商事活动的通则，我个人认为还是有必要的。从深圳最近搞的商事条例来看，应该说它的效果还是比较好的。对于商事权利，包括商业帐户甚至包括商事人格权，特别是对于商事代理活动，如果有一个统一的规定，应该是更合适的。现在看起来，既然立法不企图搞一个有关商事方面的通则，那就应该在商法通则中把有关商事活动的规则加进去。但是，从目前情况来看，我总觉得有那么一些遗憾，因为现在大家认为民法典中的一些规定就已经足够了，甚至在讨论中有的人觉得法人是否有人格权还值得怀疑，那么在我们的商事活动中，涉及到商事企业、商事代理的，可能就会排除在民法典之外。如果一部表现二十一世纪的民法典，不能把表示商事活动的东西规定进去，不能不说是一个遗憾。市民社会离开了商事活动，就不能称其为市民社会，如果民法典是表现市民社会的法的话，那么市民社会里最重要的一个活动就是商事活动。我们不能因重视人文精神而忽视商事活动的内容.第三个问题是，我觉得应该以大陆法为主，但对英美法系的东西应有一个充分的吸纳，把好的东西吸收进来。今天下午，台湾一个著名律师事务所的刘绍梁教授，也是律师，到我这里谈些事情。他谈到了一个问题对我很有启发，他说台湾正在搞金融资产证券化。应该说，金融资产证券化在美国是一个很普遍的现象。台湾现在正在准备搞金融资产的证券化，这个必然要把金融证券中的担保分隔，把证券化以后债务分隔，而分隔以后就会出现立法的障碍。因为按照台湾的规定，抵押是需要登记的，不经登记不发生法律效力，这样的话，碍于现在法律的规定就无法解决这个问题，也可以说，物权法里面的物权登记生效主义已经在台湾的金融资产证券化中变成了一个障碍。如何越过这个障碍，他说很麻烦，因为我们知道台湾在民法典中不动产必须是抵押，而动产是按美国方式的动产抵押交易法，所以就出现了这个问题。英美法比较灵活，它不论在物权方面还是在其他方面都如此，而且不仅更重视实用，重视商业里面的需要。应该说，只要有商业的需要，它们就会在制度上有所规定。昨天，我在广东讲课，有人递一条子，我很吃一惊，他是很懂法律的。他说，我们现在担保法里只规定了最高额保证和最高额抵押，那么，最高额质押合不合法呢?如果出现最高额的动产质押或最高额权利质押，那么，按照物权法定主义，这些是不是非法的?所以，这里面就有物权法定主义是不是一定要僵硬地加以规定的问题。我也赞成这么一个规定，但是，在大陆法和英美法两个挑战面前，往往英美法有时能更好解决问题。例如，就侵权行为法国民法典只规定了三条，德国民法典也只规定了十几条，而我们参照美国侵权行为法重述，有九百多条，它们并没有按照严格的体系被分为一般侵权行为和特殊侵权行为，但是是在符合生活需要或者说人的生活关系中的需要的基础上规定的，并不考虑它到底是一般侵权行为还是特殊侵权行为。比如说恶意诉讼，在大陆法系你能说它是一般侵权行为还是特殊侵权行为吗?但在美国，法律上或判例中就有规定。所以从这个意义上说，我认为我们应该充分吸收英美法系上的对我们来说行之有效的制度.最后一个问题，我认为立法体系和学理上体系应加以区分。一般说来，立法是解决实际的问题的，应该更能够以解决实际问题为主，而学理更讲究科学体系。当然，我不否认在立法里,也应注意科学体系，但我们不能一定要把学理中的科学体系搬到立法层面。比如说，大家很有争议的一个问题，要不要规定权利客体，在座的我们三位也有不同意见。我认为客体就是比较学理性质的概念，如物、行为、无形利益等等怎么确定地规定?还有比如对居间行为到底怎么定义?从学理上说，你可以认为居间行为是一种债的客体，但是，如果我们要从真正实用看，合同已经越来越成为一个独立的体系，在这个意义上来说，高度抽象的东西要不要就成为问题?当然必要的时候还仍然要，但我们不能把任何东西都高度的概括抽象，像德国法高度抽象的做法那样。要不然，我们就会抽象得民法有一个总则，债法总的方面又有一个总则，合同法里面再有一个总则，然后才是具体合同，这样的话，我们要适用一个合同法，就要先找民总、债总，再找合同总，然后才找合同的具体条文。(掌声)这在我们讨论中也有不同意见，梁慧星教授就主张仍然保留债总，没有债总的债不能叫债，但是,有些学者主张是不是不需要太多的重复。这些都是在立法中出现的各种不同看法，不同意见可以促进立法的发展，在学者不停的争论中立法变得更好，今天能够有机会与其他两位教授就民法立法思路及体系讨论交流，显然很有意义。我认为，没有学者的立法是不行的，但是单有学者的立法也是不行的，我们现在的立法目前的阶段还主要是学者来参加，下一步还应该有更多的实践部门如法院部门来参加，让我们把学者的智慧和实际工作者的智慧结合起来，这样会使我们的民法典搞得更好。(掌声)概括起来，我就四个论点。第一，不搞大而全的、无所不包的大民法;第二，不能以传统民法的观点来看现行民法的制定;第三不能以大陆法尤其是德国法的体系来考虑中国民法典制定，应该尽量容纳英美法中好的东西;最后，学者也不能仅仅以学者的所谓科学体系来完成立法起草，应与实际部门结合起来，使我们的民法典搞的更好。这可能就是我与大家不太相同的观点，但是我的意见也不一定对，而且很多已被否定，但我仍然要在这样一个场合说说我的观点。谢谢大家!王卫国：感谢江平教授。江平教授的观点，可以说基本代表了法大学派的观点，尽管法大民法还有其他观点，但我相信我们法大是站在江老师一边的。下面有请梁慧星教授。梁慧星：同学们好!王卫国教授最后一句话给我施加了很大压力，我站在这里是和整个法大挑战。我要着重讲的是，为什么不赞成取消债权概念和债权总则，这也是江老师讲的一个问题。在中国法学界，主张取消债权的概念由来已久，早在八十年代中期制定《民法通则》时就发生过争论，这个在已故著名学者佟柔的著作中有记载，佟柔教授在《新中国民法四十年》一文中说，有人主张我国民法典应抛弃债的概念,理由是：第一，我国人民所理解的债与大陆法系自罗马法以来形成债的概念大相径庭;第二，债本身是外来词，我们可以不用;第三，债的概念主要是概括合同制度的，无因管理、不当得利、侵权行为放在其中并无科学性，不用债的概念不会影响民法和民法学的完整性、系统性和法律关系的连续性。佟柔教授指出，大多数人认为我国的民法和民法学应使用债的概念。立法机关采纳了大多数