论我国未来民法典总则编结构

论我国未来民法典总则编结构韩松西北政法大学教授2012-10-0716:07:20来源：《当代法学》2012年第4期关键词:民法典潘德克顿体系中国民法典总则结构内容提要:关于我国民法典的总则结构究竟采用大总则还是小总则的争论涉及对德国民法潘德克顿体系的价值理解,对德国民法潘德克顿体系的价值理解应当全面,它不仅追求体系的严谨,也追求法条的简约和实用,不应忽视其简约、实用的价值;对总分结构安排的所谓提取公因式方法形成的法典体系的逻辑严谨只能作相对的理解。我国民法典总则的结构应当以德国潘德克顿法学的总则体系为模式,规定一般规定、自然人、法人、非法人团体、权利客体、法律行为、代理、消灭时效、期日、期间等内容。我国民法典的制定采取了分别制定各单行民法，在此基础上再编纂统一民法典的方式。据此，经过多年的民事立法先后制定了《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》，以及早先制定的《婚姻法》、《继承法》等单行民法，可以认为将来作为民法典分则内容的单行民法都已经具备。各个单行民事立法将在实施的基础上通过编纂成为民法典分则的内容。而民法总则的制定直接就是民法典的总则，民法典的总则部分起着统帅分则的作用。总则的制定首要的问题就是总则的结构，也就是总则内容由哪些部分组成以及其位序安排。关于我国民法典总则的结构学者进行了比较深入的探讨，学者对总则的结构有不同的看法，尚未取得统一。本文拟在综述各国民法典总则结构、评论关于我国民法典总则结构的不同观点的基础上，谈对我国民法典总则结构的认识。一、各国(地区)民法典总则结构综述（一）《德国民法典》总则民法典设总则和分则制最为典型的是1900年的《德国民法典》。《德国民法典》的总则分章，依次为人，物，法律行为，期间，时效，权利的行使，提供担保。《德国民法典》吸收了当时法人研究的理论成果，又进一步在自然人与拟制人(即法人)的基础上抽象出“人”这一主体概念，将自然人和法人都作为人格人，创设了权利主体制度。在第一章“人”的标题之下分两节分别规定了自然人和法人。第一节自然人；第二节法人，分为社团、基金会、公法法人三小节。第二章以“物、动物”为标题规定了权利客体。第三章法律行为，包括行为能力、意思表示、合同(即双方法律行为)、条件期限、代理、允许及追认等六节。第四章期间、期日。第五章时效，只规定了消灭时效。第六章权利的行使、自卫、自助。规定了权利行使中的禁止滥用原则与权利的自力救济功能。第七章提供担保，这是从保障权利的角度考虑所作的规定，置于总则最后一章。[1]对《德国民法典》的总则内容学者指出：“一方面，该编既不完全是总的，也不包括全部的一般性规则。”[2]也就是说它所规定的内容不完全是能够统领分则的总的内容，也还有一些一般性的规定它没有规定。如果我们将总则的内容界定为能够统领分则的一般性规定，如果严格按照这一标准要求，有些内容则不是可以作为总则的内容的。正如陈小君教授所指出的“总则是逻辑抽象的产物，然而德国民法典过于理想地追求形式的完美无缺，以至于过犹不及法人无所谓婚姻继承;物只能说是物权的客体或债之标的物，作为债权客体都显得穿凿附会了，遑论人身关系领域了，然而这些一旦置于总则在逻辑上就意味着普适全局;作为总则灵魂的法律行为自当是整个民法体系的枢纽，然而在亲属和继承领域法律行为几无用武之地，即使是在债法领域也不见得畅通无阻，法定之债就是明证。”[3]（二）《日本民法典》总则《日本民法典》总则共分七章，第一章通则，第二章人，第三章法人，第四章物，第五章法律行为，第六章期间，第七章时效。第一章通则的第1条，基本原则：(1)私权必须适合公共福祉。(2)权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。(3)权利不许滥用。第2条解释的基准：本法须以个人的尊严及男女两性的本质性平等为宗旨解释。接下来规定的是第二章“人”，但法人并没有规定在人的概念之下，而是在第三章专章规定了法人。[4]（三）《俄罗斯民法典》总则《俄罗斯民法典》总则共包括五个分编十二章，其中的第一分编“基本规定”分为两章：第一章民事立法，规定了立法原则，调整对象，立法权的划分与联邦、州的民法规范文件的协调，时间效力，习惯的效力，类推，国际法规范在国内的适用。第二章，民事权利义务的产生，权利的实现及保护。规定了权利的产生依据，权利的实现、实现的界限，权利的司法保护、保护的方式，权利的自我保护，民事赔偿与国家赔偿。第二分编人，分为三章，其中第三章规定公民自然人);第四章法人，其中分为五节，依次为法人的基本规定、商合伙与商业公司、生产合作社、国有和自治地方所有的单一制企业、非商业组织;第五章规定了俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体、地方自治组织参加民事立法所调整的关系。第三分编规定民事权利的客体，共分三章一般规定、有价证券、非物质利益及其保护。一般规定中详尽界定了物的概念外延并对物进行了细致的分类，非物质利益，采取一般与具体相结合的方式详列了一系列人格权，甚至扩及死者。第四分编，法律行为与代理，分为两章，其中第九章规定了法律行为。第十章代理委托书。第五分编期限诉讼时效，分为两章，其中第十一章规定期限的计算，第十二章规定诉讼时效。[5]（四）我国台湾地区“民法典”总则1930年制定，至今仍在我国台湾地区实行的“民法典”第一编总则共有七章，其中第一章法例，规定了民事习惯的适用和对当事人意思的确定原则。第二章人，分两节规定了自然人和法人，法人一节分为三款，分别规定了通则、社团和财团。第三章物。第四章法律行为，分六节规定了通则、行为能力、意思表示、条件及期限、代理、无效及撤销。第五章期日及期间。第六章消灭时效。第七章权利之行使。[6]上述采取总分结构的民法典的内容，其总则编的结构大致相同，除了《德国民法典》外，各国民法典都有关于民法规范的一般规定，主要规定民法的基本原则、渊源、解释、适用等，其中《俄罗斯民法典》的规定最为完善;除民法规范的一般规定外，总则内容普遍包括：自然人、法人、物或者客体、法律行为、代理、期日期间、消灭时效(诉讼时效)等内容；《俄罗斯民法典》还规定了民事权利义务的产生，权利的实现及保护。二、我国学者关于我国民法典总则结构的主张（一）王利明教授关于我国民法典总则结构的设计由王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由．总则编》结构包括：第一章一般规定，第二章自然人，第三章法人，第四章合伙，第五章民事权利客体，第六章法律行为，第七章代理，第八章诉讼时效，第九章期间与期日。第十章民事权利的行使和保护。[7]（二）梁慧星教授关于我国民法典总则结构的设计梁慧星教授作为课题负责人主持编写的《中国民法典草案建议稿》，其编纂体例采德国的潘德克顿式，“将规范民事生活关系的规则，以法律关系为标准，划分为物权、债权、亲属、继承四编，再将各编共同规则包括权利主体、法律行为、代理、诉讼时效和期日期间等抽出，作为民法典的总则编，形成法典‘总则——分则’结构。”[8]该法典草案建议稿的第一编总则编，分为八章，依次为：第一章基本原则，第二章自然人，第三章法人、非法人团体，第四章权利客体，第五章法律行为，第六章代理，第七章消灭时效，第八章期日、期间。除了第一章基本原则外，其他各章名称和位序基本同于德国民法典，与之最为接近。（三）杨立新教授关于我国民法典总则结构的设计杨立新教授在其文章中提出要制定民法典必须要有民法总则，并且指出：“应当将民事法律关系方法体现在民法总则的逻辑结构上，在规定了民法的基本原则之后，应当按照民事法律关系主体、民事法律关系客体和民事法律关系内容的顺序，规定民法的各项制度，如自然人、法人、非法人团体，民事利益和物，民事法律行为和代理，民事权利和民事义务，民事义务违反的民事责任，变动民事权利的时效制度等。”[9]（四）徐国栋教授关于我国民法典总则结构的主张徐国栋教授在其主持编写的《绿色民法典草案》说明中指出：“它包含市民社会的组织(人法)和这样的社会对稀缺资源的利用(物法)两个方面，在它们之下又分为小总则(序编)、自然人法、(在这一部分，我们为具体人格权设立了101个条文)、法人法、婚姻家庭法、继承法、物权法、知识产权法、债法总则、债法分则(在这一部分我们规定了65种典型合同)和国际私法(附编)等10个更加具体的单元。”[10]《绿色民法典草案》的序编包括：第一题预备性规定，其中包括第一章调整对象，第二章基本原则。第二题人，规定了人是民事主体的定义，人分为自然人和法人的分类，非法人团体于必要情形视为人。第三题客体，其中包括三章，第一章一般规定，主要三个条文，是对客体的定义、分类、客体的转让的规定;第二章人身权的客体，包括四节：第一节一般规定、第二节人格的客体、第三节人格权的客体、第四节身份权的客体;第四题法律事实与法律行为，其中有七章：第一章法律事实，第二章法律行为，第三章意思和法律行为的缺陷，第四章法律行为的样态，第五章法律行为的无效和可撤销，第六章法律行为的形式和证明，法律行为的解释。第五题代理，其中包括两章：第一章一般规定，第二章委托代理。第六题民事世界中的时间，其中包括三章：第一章时效，第二章除斥期间，第三章期间的计算。第七题基本术语的定义。（五）陈小君教授关于我国民法典总则结构的主张陈小君教授认为：“我国民法典应主要以荷兰民法典为龟鉴，即设编时原则上应以‘总则—分则’作为构造模式，以满足逻辑体系的要求，但同时应维护民法内在体系的意义脉络。详言之，以“提取公因式”的逻辑构造方法作为体系化的基本工具，对民法具体制度进行层层提炼，抽去传统总则中的法律行为、权利客体和诉讼时效等内容，在财产法中单独设总则予以规定，余留下来的内容设“小总则”规定;同时应有所创拓，在首尾之间依次设人法、亲属法、继承法，以实现由主体到客体不留痕迹的链式过渡。申言之，就是建构一个小总则—人法—亲属法—继承法—财产法的五编制体系。”[11]具体就总则的结构她认为：“我国民法典应像荷兰民法典一样抽空总则，由‘小总则’编包含一般性条款和技术性规定。具体说来，应就民法的渊源、民法的解释及适用、基本原则、权利的行使、期日和期间等属于序编的问题设立总则性的规定。第一章民法渊源包括正式渊源和非正式渊源，正式渊源有法律、法规及相关司法解释，非正式渊源主要是习惯、判例和学说。第二章规定民法的解释及适用，解释包括文义解释、目的解释、体系解释等。另外应确定民法适用的时间、空间及对人范围。第三章基本原则规定诚实信用原则、公序良俗原则等，意思自治原则宜置于债法之中并受前二者的制约。第四章权利的行使应确立权利不得滥用、自卫、自助等问题。第五章纯属技术性规定。裁判规则、证据规则属于诉讼法范畴，不宜越俎代庖。如此，既可以赋予序编以应有的位阶，又可以为分编的逻辑构造做好铺垫，最终达到整个法典体系的内在科学性和外在严谨性的统一。”[12]综上所述，学者对我国民法典总则结构研究的不同首先表现在大总则与小总则的区别上。王利明、梁慧星、杨立新等教授关于民法典总则的结构在大的方面基本是相同的，都以德国潘德克顿法学的总则体系为模式，主张规定基本原则、自然人、法人、权利客体、法律行为、代理、消灭时效、期日、期间等内容。而徐国栋教授、陈小君教授关于我国民法典的结构则主要依照荷兰民法典的结构为参照模式，提出序编或小总则的结构，所谓小总则就是相对于传统的以德国的潘德克顿法学的总则结构，其内容要少，抽去了传统的总则结构中的内容。徐国栋教授主持编写的《绿色民法典》的序编实际上规定的就是总则的内容，只是抽去了主体自然人和法人的内容，从而成为小总则。而陈小君教授提出的小总则，不仅抽去了传统潘德克顿法学的总则结构中的主体内容，而且抽去了客体、法律行为、代理、诉讼时效等内容。其所谓小总则的内容基本上是阶梯结构模式的民法典的序编部分的内容，因而其小总则其实也就是序编。三、本人的认识（一）如何认识民法典的“总则——分则”结构民法典结构基本上有两种：一个是阶梯结构;一个是总分结构。前者以《法国民法典》为典型，后者以《德国民法典》为典型。《德国民法典》的总则分则结构，是以潘德克顿学派的理论为基础的。王利明教授指出：“潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典