第六章 担保法

第六章担保法第一节概述（一）定义担保指为了保证合同的履行，保障债权人的债权得以实现而以特定财产或第三人的信用保障债务人履行债务的行为。为规范这一行为，我国施行《中华人民共和国担保法》和《物权法》（二）主要特征1、从属性：其依存于主合同的债权债务关系；2、补充性：其在一定程度上增加了债权债务实现的可能性。（三）担保方式1、保证2、抵押3、质押4、留置5、定金第二节保证以案说法（P95页）问题：1、丙和丁是否有保证主体资格？2、丙和丁属于何种保证言式？3、丙和丁应对哪些担保范围承担责任？4、丙和丁保证期间如何确定？5、丙和丁担保金额是多少？保证指保证人（第三人）和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。(一)保证人1、定义保证人指为债务人按照约定履行债务或承担责任的自然人、法人或其他组织。（1）自然人：（2）法人：（3）其他组织：2、下列几种人不能作为保证人：(1)国家机关不能作保证人。但经国务院批准为使用外国政府或国际经际组织贷款进行转贷时，国家机关可以作为保证人。(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不能作保证人。(3)企业法人的分支机构、职能部门不能作保证人。(二)保证合同保证合同的主要条款：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。(三)保证方式1、一般保证2、连带责任保证3、二者最大区别：一般保证享有先诉抗辩权（1）一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（2）连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。（四）担保的范围1、主债权2、利息3、违约金4、损害赔偿金5、实现债权的费用。（五）保证期间保证期间指保证人承担保证责任的期限范围。保证期间可由当事人自由约定，保证人与债权人未约定保护期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。（五）保证责任承担中的常见特殊问题1、主合同变更转让对保证责任承担的影响2、主债权同时享有担保物权的担保对保证责任承担的影响第三节抵押以案说法：1、厂房、汽车抵押是否有效？2、银行和丙是否可向丁主张抵押权？3、甲和乙的租赁合同是否有效？4、银行和丙在汽车上的抵押权谁优先？(一)抵押和抵押物1、抵押抵押是指债务人或者第三人以其特定财产在不转移占有的前提下，将该财产作为债权的担保。债务人或者第三人----抵押人；债权人----抵押权人；提供担保的财产---抵押物2、抵押物（1）可以用于抵押的财产：《物权法》第180条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④生产设备、原材料、半成品、产品；⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；⑥交通运输工具；⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。（2）下列财产不得抵押：《物权法》第184条下列财产不得抵押：①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。(二)抵押合同1、抵押合同的内容抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履抵押合同行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。2、抵押合同的效力限制(1)抵押合同对主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。（2）当事人在抵押合同中约定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权归债权人所有的内容无效。案例分析：被告H于08年1月7日向原告Z借款48万元，约定1月11日前归还给原告。但被告H到期并未归还任何款项，后原告与被告H于1月29日达成《协议》，约定：被告H以深圳布吉可园的某套房产变卖后所得房款优先偿还给原告，如协议签订两个月内被告H未能卖出该房产，则被告H同意将该房产以48万元的价格直接冲抵被告H所欠原告的款项。同日，被告L作为该房产的所有人为此协议出具《担保书》，同意为原告与被告H于1月29日达成的《协议》承担担保人责任。2008年7月31日，原告以既未拿到还款，也未取得房产为由，向法院起诉要求被告H偿还借款48万元及利息，被告L承担连带责任。(三)抵押合同的生效1、登记生效主义就是依照法律只有登记才生效，而不登记则不生效，抵押人不承担责任。根据《中华人民共和国物权法》第十六章的规定：以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权、正在建造的建筑物等不动产及其相关权利进行抵押时，才实行登记生效制；2、登记对抗主义就是是否登记并不影响抵押合同效力，只要签订合同，抵押就发生法律效力，但登记可发生对抗第三人的效力，不登记不得对抗善意第三人。2007年10月1日起施行的《物权法》第十六章规定：以生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶、航空器、交通运输工具等动产抵押的，实行登记对抗制。（四）抵押权的实现1、抵押权实现的方式①以拍卖、变卖该抵押物的价款受偿；②以抵押物折价取得抵押物，但因此而损害顺序在后的担保物权人或其他债权人的利益的，其他债权人可以行使代位权或撤销权。2、重复抵押时抵押权的实现（1）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。（2）抵押合同自签订之日起生效的，抵押物已登记的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；没有登记的，按照生效时间的先后顺序清偿；生效顺序相同的，按比例清偿。抵押物已登记的，优先于未登记的受偿。第四节质押(一)质押的概念质押是指债务人或第三人将其特定财产移交债权人占有，作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人----出质人；债权人----质权人；用作担保的财产---质物(二)质押的种类（1）动产质押（2）权利质押(三)质押合同除了担保合同共同的主要条款外，质押合同还应约定：①质物的名称、数量、质量、状况；②质物移交的时间。(四)质权人的权利和义务（106）权利１、占有质物。２、收取孳息３、质权的保全/出卖质物。4、转质权5、排除质权受侵害。6、转让质权7、费用偿还请求权8、优先受偿。义务1、妥善保管质物的义务。2、返还质物的义务。3、怠于行使质权的赔偿责任。债务履行期届满出质人请求质权人及时行使权利而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，质权人应当赔偿出质人因此遭受的损失。第五节留置以案说法107(一)留置留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。根据担保法的规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。(二)留置权人的权利和义务权利１、占有留置物。２、收取孳息。３、优先受偿。就留置物拍卖、变卖后所得的价款优先受偿。4、费用偿还请求权义务1、妥善保管质物的义务。2、返还质物的义务。(三)留置权的实现债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。没有约定的，债权人留置财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。第六节定金(一)定义定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或当事人的约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，按合同标的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。（二）定金合同采用书面形式，是践成合同。定金合同的内容包括：①应当约定定金的数额。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分，法院不予支持。②应当约定交付定金的期限。③应当明确当事人交付的金钱具有定金的性质。(二)定金合同的生效定金合同以实际交付定金之日起生效。(三)定金的效力：定金罚则案例分析：甲公司因转产致一台价值1千万元的精密机床闲置。该公司董事长与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司经营的经营状况恶化．通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保；乙公司予以拒绝。又过了一个月乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：1.甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议；2．甲公司的机床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管费50万元。11月5日，甲公司将机床提走,并约定10天内付保管费，如果10天内不付保管费，丙公司可对该机床行使留置权。现丙公司要求对该机床行使留置权。依合同法和担保法回答下列问题：（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？有效，虽然对机床的处置需要经过股东会议的决定，但是不得抗议善意的第三人。（2）甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？可以成立，不安抗辩权（3）甲公司能否解除合同？为什么？能，不安抗辩权，因为乙公司可能因为不可抗力而不能实现合同的目的（法定解除）（4）丙公司能否行使留置权？为什么？不行，因为机床已经被甲公司提走了