知识产权强制许可中的反垄断法

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题知识产权强制许可中的反垄断法王晓晔中国社会科学院法学研究所研究员内容提要:如何正确处理知识产权与反垄断法的关系，已经成为各国反垄断立法和执法的热点问题。本文通过德国联邦法院2004年StandardTight-HeadDrum一案的判决，说明知识产权权利人因违反反垄断法而被强制许可的两个前提条件，一是知识产权许可已经成为其他企业进入市场必不可少的条件;二是权利人的拒绝许可没有重大的合理性。本文提出，知识产权的行使应当受到反垄断法的制约，解决知识产权与反垄断冲突的方式是衡量知识产权给权利人带的经济利益和限制竞争对社会的影响。最后，作者呼吁中国应尽快出台反垄断法，并尽快制定与知识产权相关的反垄断指南。众所周知，反垄断法是鼓励竞争和反对垄断的法律制度，知识产权法是鼓励人们通过发明创造在市场上取得优势地位的法律制度。由于知识产权事实上已经成为企业竞争的战略手段，在技术市场上没有竞争者或者没有实质性竞争的企业如微软公司很容易取得市场支配地位甚至垄断地位，有些人便把知识产权法视为推动垄断的法律制度，甚至视为与反垄断法相对立的法律制度。反垄断法和知识产权法是什么关系?它们是否有相同之处?相同之处在那里?它们之间是否有文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题冲突?这些冲突如何解决?随着当今社会已经成为信息社会，知识产权在市场竞争中占有越来越重要的地位，知识产权保护与反垄断法之间的关系已经法学研究的一个重要课题，很多涉及知识产权的问题如知识产权的取得、主张、许可、拒绝许可以及知识产权纠纷的解决都需要考虑反垄断法。本文拟通过德国法院的一个涉及技术标准和知识产权强制许可的判决说明知识产权与反垄断法的关系。一、德国法院判决：StandardTight-HeadDrum德国联邦最高法院2004年StandardTight-HeadDrum一案的判决主要涉及德国化工行业的一个事实标准。案件的起因是，德国化工行业的一些大企业共同提出要研发一种新的合成材料桶，以便能通畅地倒空桶内的残留物。后来有四家企业在研发这种产品中作过努力，其中一家企业受专利法保护的技术被选为生产这种合成材料桶的标准。因为这个企业的产品由此成为行业标准，其他企业生产的合成材料桶如果不符合这个标准，便在市场上卖不出去。根据该企业与提出订立行业标准的其他三家大企业的协议，拥有行业标准的企业有义务免费许可这三家企业使用其专利。其他企业如果要生产这种专利产品，则需要向权利人支付专利费。该案中的被告X也是一家生产合成材料桶的企业，它向原告提出有偿使用专利的请求被拒绝后，生产和销售了这种专利产品。在这种情况下，专利权人便起诉X，并请求法院判决被告支付损害赔偿。被告则反诉专利权人限制竞争，违反了德文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题国的反对限制竞争法，请求法院强制许可其免费使用原告在事实上已成为行业标准的专利。案件最后提交给了德国联邦最高法院。[i]本案的核心内容显然是法院能否强制许可被告使用原告的专利。如果这个答案是肯定的，被告则可以胜诉;如果是否定的，被告则可被判决侵犯了权利人的知识产权。尽管欧共体法院已经有了知识产权强制许可的一系列判决，如1996年Margill一案的终审判决，但德国的学术界和企业界仍有人包括本案中的原告坚持这样一种观点，即既然德国专利法已明确规定了专利强制许可的情况，这个案件原则上不能适用反对限制竞争法，即不能以限制竞争为由强制权利人许可他人使用其专利。然而，德国联邦法院认为，这个结论是不正确的，因为知识产权法和竞争法的立法目的不完全一致，知识产权法原则上不能成为适用竞争法的障碍，即知识产权不能阻碍人们依据竞争法对其实施强制许可。这个案件的结果是，联邦最高法院依据反对限制竞争法第20条第1款认为，[ii]在本案中的专利成为行业标准的情况下，权利人有义务许可竞争者使用其专利。根据德国联邦最高法院的这一判决，知识产权强制许可有两个基本的前提条件：第一，知识产权许可成为进入市场必不可少的条件。在StandardTight-HeadDrum一案中，法院首先指出，作为排它权的知识产权一般具有推动竞争的作用，因此，它仅是在“例外情文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题况”下方可适用竞争法。法院没有明确“例外情况”这一概念，而是解释了知识产权损害自由竞争，也即是适用竞争法的一般条件。法院指出，该案中的例外情况是，与该案相关的专利已成为化工行业生产合成材料桶的事实标准。这即是说，企业如果要生产这种合成材料桶，除了使用案中所涉及的专利技术，它们没有其他可以替代的技术。在这种情况下，这个专利本身就是一个技术市场(在该案中是上游市场)，权利人在这个市场上占有百分之百的市场份额，是一个占市场支配地位的企业。由于除了这个专利，在合成材料桶的生产中没有可以替代的技术，其他企业能否获取专利许可，便成为它们能否进入市场(该案中是一个下游市场)的必不可少的条件。第二，垄断者的拒绝许可不存在重大的合理性从竞争法的角度看，国家授予知识产权的目的是为了创新和推动技术传播，也即是通过制止企业间的相互模仿来推动技术和产品的替代性竞争。因为该案中权利人的拒绝许可不利于推动竞争者之间的替代性竞争，不利于企业的创新活动，而是出于权利人限制竞争的目的，即阻止竞争者进入市场，这个拒绝许可就缺乏重大的合理性和公正性。法院指出，即便是占市场支配地位的企业，它们也有权利在授予某些企业知识产权许可的同时拒绝许可其他企业;然而，占市场支配文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题地位企业的这种自由权利必须受到限制，即它们的拒绝许可必须具备客观的公正性。因为德国联邦最高法院只是对案件进行法律审查，不是进行事实审查，这个判决没有明确指出权利人的拒绝许可行为是否具有客观的公正性。但是，法院强调指出，既然专利法的目的是推动竞争和推动创新，在这个与歧视行为相关的案件中，权利人的拒绝许可需要有极高的公正性。二、StandardTight-HeadDrum一案的评析德国联邦最高法院关于StandardTight-HeadDrum的判决是国际上近年来涉及知识产权强制许可的一个典型案例，特别是一个与技术标准相关的典型案例。根据这个判决，认定一个拒绝许可知识产权的行为是否构成滥用，至少需要考虑两个因素：第一，知识产权是否成为进入下游市场的关键性条件;第二，权利人拒绝许可知识产权的经济动机是否公正。在这个案件中，法院认定专利权人违反了德国《反对限制竞争法》的第20条第1款，即实施了歧视行为，对开展同类经营活动的企业实施了差别待遇，由此使某些企业在市场竞争中处于严重不利的地位。然而，即便案件中的权利人没有实施歧视行为，即它在尚未许可任何企业使用其专利的情况下拒绝许可，法院也应该做出强制许可的判决。这是因为一个技术一旦成为行业标准，它就应当像标准化组织制定的标准一样，对行业中的任何企业都是开放的，否则这个标准不仅不能起到推动竞争的作用，还会成为排除、妨碍和损文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题害竞争的工具。StandardTight-HeadDrum的判决内容丰富，意义深远。这个案判决不仅指出了强制许可知识产权的前提条件，而且还在与知识产权相关的竞争政策方面至少给予我们以下启迪：1、知识产权的行使必须受到竞争法的制约知识产权和竞争法作为鼓励创新和推动竞争的两种法律制度，它们的功能上虽然具有互补性，但二者也有很重要的区别。广义地说，知识产权法是基于知识产权所具有的经济价值，其功能主要是授予权利人财产权，保护财产权，平衡知识产权所有人与被转让人之间的关系。反垄断法则是作为维护市场竞争的手段，在知识产权方面的功能主要是规范知识产权的行使。正如德国法院在StandardTight-HeadDrum一案判决中指出的，知识产权法和竞争法的目的不完全一致，知识产权原则上不能构成适用竞争法的障碍，也不能构成依据竞争法对其实施强制许可的障碍。也许有人认为，反垄断法对源于知识产权的市场势力应当仁慈对待，否则会损害企业创新的动力，进而减少因知识产权而推进的社会利益。因此，当欧盟委员会2004年对微软公司做出了巨额罚款的决定后，有人说这个决定给全世界的企业和学界提出了一个巨大的问号和两难选择：我们是要鼓励创新还是保护竞争?其实，这个问题是不正确的，因为鼓励创新和保护竞争没有本质区别，知识产权保护和反文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题垄断法也没有本质上的冲突，只不过知识产权的取得不能保证权利人不受反垄断法的指控。即在反垄断问题上，企业不得凭借其知识产权享受特殊的待遇。在美国司法部指控微软一案中，微软公司也曾为自己辩护说，它的版权理应得到反托拉斯法的豁免。但是美国一个巡回法院的法官则反驳说，版权所有权不能从反托拉斯法得到豁免，这就如同棒球队的球棒所有者不能从侵权法得到豁免一样。[iii]现在世界各国反垄断法在对待知识产权与对待一般财产权的原则上是一样的。一般财产权不能凭借其专有权或者独占权而不受反垄断法的制约，知识产权也不得凭借其专有权或者独占权不受反垄断法的制约。现在人们特别关注知识产权领域的限制竞争问题，这是因为占市场支配地位的企业凭借其知识产权，特别是通过网络效应，极易将其所处市场的上游或者下游市场尽心收入自己的势力范围，从而在太大的范围窒息市场竞争，不公平地损害其他企业的创新活动。所以，依据反垄断法对知识产权包括对微软的知识产权实施强制许可，这不是限制微软之类企业的创新和发展，而是要给竞争者提供一个参与竞争的平台和环境。其实，知识产权的特殊性已经在知识产权法中被予以充分的考虑，例如专利权范围内的地域限制一般被视为专利权人固有的权利。因为这种限制可以使权利人在被许可人之间进行合理和恰当的配置资源，可以激励被许可人承受投资风险，从而有利于促进竞争，各国文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题反垄断法一般不会将这种限制视为违法行为。在这种情况下，知识产权所有人就不应在竞争法中再次得到特殊保护，否则市场竞争秩序就不可能得到维护。简言之，如果知识产权所有人不仅将其知识产权作为保护其发明创造的手段，而且作为损害公平竞争的手段，这种行为会被视为滥用知识产权，违反反垄断法。总而言之，知识产权权利人因违反反垄断法而被强制许可在实践中是例外的情况，微软案件和StandardTight-HeadDrum案件就属于这些例外。2、知识产权和竞争政策冲突的解决-衡量限制竞争影响知识产权的特点是专有性，即未经同意任何人都不得使用权利人的知识产权。由此，知识产权便成为一种激励机制，可以鼓励企业的创新性竞争并且最终改善消费者的社会福利。然而，知识产权的专有权不是绝对的，而仅是一种有限期和以有限方式的保护，如各国专利法一般规定了专利的最高期限。专利期过后，任何人都可使用相关的发明或者技术。因此，知识产权保护实际上是国家对知识产权的长远经济利益和短期限制竞争之间进行权衡的结果。[iv]因为知识产权的目的只是为了激励和促进人们的创新活动，知识产权引起的限制竞争是否可以得到反垄断法的豁免，取决于这些限制竞争是否有利于激励和促进人们的创新。在StandardTight-HeadDrum一案中，德国法院提出知识产权强制许可的两个前提条件之一文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题是权利人的拒绝许可没有重大的合理性。法院强调提出，专利法的目的是推动竞争，而该案中权利人的歧视行为不具有推动竞争的作用，这个限制竞争因此不具有重大的合理性。事实上，StandardTight-HeadDrum一案的权利人是将知识产权作为阻止进入市场的工具，在知识产权已经成为行业标准的情况下，在企业得不到知识产权许可就不能进入市场的情况下，拒绝许可对市场竞争的影响是长期性的，这个案件从而得适用竞争法。自上个世纪90年代以来，随着知识产权法