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知识产权法中的利益平衡机制1知识产权法中的利益平衡机制吕甲木*【内容提要】利益平衡是法律的目的，也是法学方法论和司法的裁判规则。知识产权的立法和司法就是通过对知识产权权利人的利益与其他相关主体及社会公众间的利益进行衡量，达到彼此间利益平衡的目的。利益平衡是知识产权法定赔偿制度的目的和基本功能。为了使法定赔偿制度在司法实践中能起到利益平衡的功能，为了避免因法官自由裁量差异过大导致利益失衡，应该明确法定赔偿是全面赔偿原则的补充，只有在权利人的损失或侵权人的获利难以确定的情况下，结合知识产权的类型和性质、侵权行为人的主观目的和过错程度、侵权行为的手段和情节、侵权行为的持续时间等因素，制定一套操作性强的知识产权法定赔偿适用细则。【关键词】知识产权利益平衡自由裁量权法定赔偿引言依据哲学的说法，世界是一个矛盾的综合体，矛盾冲突现象具有普遍性。而利益冲突正是哲学中各种冲突现象的一个分支。法律作为调整社会关系的手段，通过对社会主体之间利益冲突的调整，尽量减少利益冲突，尽可能保持利益体系的稳定和利益格局的均衡，避免失衡，达致社会关系的和谐和社会秩序的稳定，以实现经济、文化的发展和政治统治的稳固。因此，利益平衡也称为利益均衡，是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。〔1〕但是，利益平衡是相对的，是一时的，随着社会政治、经济和文化的发展与变化，必然出现新的利益矛盾和利益冲突，基于原来利益体系和利益格局基础上的利益平衡将被打破，这就需要实现新的利益平衡。因2007年8月美国“次贷危机”引发的金融危机不仅对西方国家的引以为傲的金融业给以致命的打击，而且金融危机演变为全球经济危机，对各国实体经济带来了严重的影响。我国因为对金融业管控较严，影响不至于致命，然我国作为“世界工厂”，经济危机对加工业和外贸业的影响不可谓不大，工厂倒闭、工人知识产权法中的利益平衡机制2失业、经济增速下降。因此，原先的利益格局将被打破，刺激经济增长、维持企业正常的营运、增加就业成为了优先任务。最高司法机关将维护国家金融安全和经济平稳较快发展提供司法保障和法律服务作为当前和今后一个时期法院工作的重要任务。〔2〕尤其在知识产权领域，针对当前金融危机出现了新的利益冲突现象，打破了原先的利益平衡格局，最高司法机关又出台意见，以期在知识产权审判中建立新的利益平衡机制，要求在适用法定赔偿时要尽可能细化和具体说明各种实际考虑的酌定因素，使最终得出的赔偿结果合理可信。〔3〕为了使知识产权法定赔偿机制真正起到利益平衡的功能，必须根据利益平衡的原理制定一套操作性强的法定赔偿适用细则。一、知识产权法是利益平衡法（一）法哲学上的利益平衡理论英国著名的功利主义法学家边沁认为，应当根据某一行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。法律的全部作用可归结为供给口粮、达到富裕、促进平等和维护安全。〔4〕边沁以立法的目的在于保障社会的幸福，以最大多数人的幸福作为判断是非的标准。在这之后的德国法学家耶林认为法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种平衡。〔5〕耶林去世后的四年，德国民法典问世，概念法学更为盛行，并成为占支配地位的法学。在这样的历史背景下，一批年轻的法学家举起耶林思想的旗帜，发起了一场利益法学运动。利益法学的代表人物赫克在一篇题为《利益法学》的讲演中，表达了这样的观点：立法者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的生活利益。作为利益法学出发点的一个根本的真理是，法的每一个命令都决定着一种利益的冲突，法起源于对立利益的斗争，法的最高任务是平衡利益，此处的利益包括私人利益和公共利益，物质利益和精神利益等。〔6〕利益法学的诞生，是为了反对19世纪和20世纪之交支配德国法律思想的概念主义和形式主义。概念主义法理学从这样一个假设出发的，即实在法律制度是无缺陷的，因此只要通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在制度中得出正确的判决。〔7〕利益法学派认识到了法律是发源于利益冲突，并对利益冲突进行调整，达到利益的平衡。作为世界社会法学运动最杰出的人物，美国的社会法学家庞德认为：作为一种社会工程，法的目的是尽可能合理地建筑社会结构，以有效地控制由于人的本性而不可避免地出现社会矛盾和冲突，以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中人类的利益。这涉及到利益的平衡或权衡。为此，庞德重点研究了利益、利益的分类和在对利益进行平衡或权衡时所涉及的价值问题。庞德把把利益分为了个人利益、公共利益和社会利知识产权法中的利益平衡机制3益。〔8〕（二）利益平衡是知识产权法的目的和手段现代立法其实质是一个利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的交涉过程，在这一过程中立法者旨在追求利益平衡。〔9〕知识产权法立法的实质也不例外，知识产权法就是通过对智力成果的识别，选择某种智力成果以法律的强制力提供保护，赋予其垄断权。与此同时，也关切其他主体的利益诉求，限制权利人的垄断地位，防止其滥用权利，来实现各主体之间的不同利益体系之间的平衡。知识产权法通过利益平衡机制的手段来实现利益识别、利益选择、利益整合及利益表达的交涉过程，以实现知识产权法的利益平衡的目的。1.知识产权中的利益体系知识产权是一种私权，主要是一种财产权，是法律或行政赋予权利人对智利成果享有的一种具有支配性和排他性的权利。在市场经济条件下，在知识经济时代，知识产权能对权利人带来经济利益。谁拥有知识产权，谁就在市场竞争中处于优势地位。前美国总统林肯在谈到专利制度的理性时就指出，专利制度是天才之火添上了利益的柴薪。在实施知识产权制度的国家，围绕着知识产权产生了不同的利益体系。在国际上，发达国家为了维护自己在国际竞争中的优势地位，提高知识产权的保护标准，而发展中国家，因为经济落后，没有足够的经济实力从发达国家取得知识产权许可，但为了发展经济，不得不降低知识产权的保护标准。这样，发达国家与发展中国家就成为不同的利益主体，存在着利益冲突。就一个国家的内部而言，也存在着不同的利益主体和相互冲突的利益体系。在著作权法中，宏观上有国家利益、作者和其他著作权人的利益、社会公众的利益；微观上有作者的利益、作品传播者的利益和作品使用者的利益。在专利法中，宏观上有国家的利益、专利权人的利益、社会公众的利益；微观上有专利权人的利益、发明者的利益、专利使用者的利益，专利使用者的利益又可分为商业目的的使用者和非商业目的的使用者。在商标法中，宏观有国家的利益、商标权人的利益、社会公众的利益；微观上有商标权人的利益、消费者的利益、竞争厂商的利益。这些不同主体之间的利益体系有和谐、统一的时候，也有冲突、矛盾的时候。2.利益平衡是知识产权法的立法目的世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第7条规定：“知识产权的保护与权利行使，目的在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以及以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”这一规定体现了世界贸易组织成员间的国际知识产权保护的目的之一在于利益平衡。我国著作权法第1条规定了著作法的立法目的，即为“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有知识产权法中的利益平衡机制4关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。商标法第1条规定了商标法的立法目的，即为了“加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展”。专利法第1条规定了专利法的立法目的，即为了“保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展”。从这些法律规定可以看出，知识产权法的直接目的就是保护智力成果的创造者等知识产权权利人的利益。如果没有对知识产权权利人的利益进行充分保护，那么知识产权法将失去重心和基础，无法建立起的知识产权保护制度。因为知识产权法首先是一种激励机制，只有激励知识产权权利人从事创造、创新的积极性，才能创造出更多的知识产品，促进科学、文化的进步和经济社会的发展。为了这一直接目的，知识产权法首先规定了知识产权权利人对于智力成果所享有的专有权利，表现在知识产权法的目的上，就是确认和充分保障知识产权权利人的专有权利。但知识产权法的最终目的不是为了保护权利而立法，而是通过确认和保障知识产权权利人的专有权利，来达到促进知识和信息的广泛传播，促进科学、文化进步与经济发展，并促进利益体系之间的平衡。3.知识产权法的手段在于建立利益平衡机制由于知识产权法的直接目的中涉及到不同的利益主体，这些利益主体之间具有不同的利益诉求。而知识产权法的最终目的体现了对国家利益和社会公共利益的追求，并促进利益平衡。知识产权法为了实现上述目的，必须通过利益平衡的调节机制，对各种利益主体之间的相互冲突的利益体系进行调节和资源配置，以达到利益平衡。为此，著作权法通过确认著作权这一垄断权的范围，对作品表达的形式予以保护，对作品体现的思想、方法、过程不受保护来划定著作权权利人与社会公众之间的利益范围；通过确立合理使用制度和对著作权财产权利的有期限保护制度，以促进文学、艺术的发展与进步并使文学、艺术接近于公众，来达到著作权人与社会公众之间的利益平衡。专利法通过确认可申请专利的发明创造的范围，赋予专利权人对发明创造在一定的期限内享有垄断权来换取权利人对发明创造的技术公开，通过发明创造的商业化来推广技术的应用，以及规定专利实施的强制许可制度，现有技术抗辩制度，先用权抗辩制度，以促进科技的进步和经济的发展，来达到专利权人与社会公众之间的利益平衡。商标法通过规定商标应具有显著性、以及不得与他人的在先权利相冲突、也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标来协调商标权人与社会公众之间的利益，以及商标权人与其他市场竞争主体之间的利益关系，达到双方之间的利益平衡。另外，著作权法、专利法和商标法均通过规定法定赔偿制度来平衡知识产权权利人与其他市知识产权法中的利益平衡机制5场竞争主体、社会公众之间的利益。二、利益平衡是知识产权司法的裁判规则（一）利益衡量是一种法学方法论利益平衡是立法的目的和功能，亦是司法的目的和功能，是司法裁判的规则。而司法裁判是通过运用利益衡量的方法论手段来实现利益平衡的目的。法学方法论者惹尼指出：法律的正式渊源并不能够覆盖司法活动的全部领域，总是有某种领域要依靠法官的自由裁量权来决定，自由裁量权的行使应当是认识所涉及的利益、评价这些利益各自的份量、在正义的天平上对他们进行衡量，以便根据某种利益标准去确保期间最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。〔10〕美国历史上最有影响的法官和法学理论家之一的卡多佐认为：司法过程既包括创造的因素，也包括发现的因素，在某些同样可以找到言之成理的或相当有说服力的理由来支持这种结论或者另一种结论的案件中，开始起作用的是对判决的平衡，是对类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理。〔11〕德国联邦宪法法院在“梅菲斯托”案中，针对艺术自由就可能与（同受宪法保障的）人格范围发生冲突，法官们一致赞同，于此必须以当下案件事实的具体情境为根据从事法益衡量。〔12〕日本自上世纪60年代开始，在民法解释的方法论中兴起了一种“利益衡量论”，日本的加藤一郎基于对传统的法学及概念法学的思考方法进行批判的目的，与1966年发表了《法解释学的伦理与利益衡量》一文，主张法律解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益，强调实质判断。星野英一于1968年发表了《民法解释伦序说》一文，提出与加藤一郎类似的主张，认为法的解释、适用终究取决于价值判断，称为利益考量。〔13〕在我国的司法实践中，不乏以利益衡量作为法学方法论的指导性文件和案例。浙江省高级法院《关于规范民事审判自由裁量权的指导意见（试行）》第10条规定：“法律法规有不同规定且可能导致案件不同处理结果，又难以依据法律适用的一般原则予以选择时，应进行价值判断，选择适用最符合公平正义、社会效果最佳的法律条文。”最高法院在重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开