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第三章合同的订立第一节合同的订立概述一、合同订立的概念合同订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。合约各方：接触——洽商——达成合意。不同术语及法律规制：邀约邀请邀约反邀约先合同义务缔约过失责任二、合同订立的意义1、对于促成交易的意义2、合同订立是合同法上的责任成立的前提。洽商阶段：先合同义务缔约过失责任合同被归于无效或被撤销：缔约过失责任合同成立有效：违约责任三、合同成立的条件要件：1、缔约人2、意思表示一致3、标的第二节邀约一、要约(又称发价、发盘、出盘、报价等）(一)要约的概念和条件：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”（合同法第14条）要约人-------受要约人要约——是一方当事人向他方发出的希望与其订立合同的意思表示构成要件1、要约必须由特定的当事人作出2、要约必须向相对人作3、要约必须具有订立合同的主观目的4、要约的内容必须具体和明确(二)要约邀请(要约引诱)又称为要约引诱，是指当事人一方发出的希望他人向自己发出要约的意思表示(合同法第十五条:要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。)要约邀请甲乙要约甲乙承诺甲乙要约邀请与要约的区别1、直接目的不同2、相对人的要求不同3、内容不同几种特殊意思表示的性质：1、商品标价陈列（视为要约，自动售货机的摆设视为要约）2、寄送的商品价目表（视为要约邀请）3、拍卖公告、招标公告或招标通知、招股说明书等（视为要约邀请）4、悬赏广告（视为要约）5、公交车进站（视为要约）6、出租车开启空车标志（视为要约）(三)要约的效力1、要约的生效时间2、要约对要约人的效力3、要约对受要约人的效力4、要约的存续期间5、要约的撤回6、要约的撤销7、要约的失效1要约的生效时间1）口头要约2）书面形式的要约（16条第1款:要约到达受要约人时生效。）3）数据电文形式的要约（16条第2款:采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间.）2要约对要约人的效力又称为要约的形式拘束力，指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤回、撤消或对要约加以限制、变更和扩张。3、要约对受要约人的效力又称为要约的实质拘束力，指受要约人在要约发生效力时取得承诺的资格没有承诺的义务没有通知的义务4要约的存续期间是指要约受承诺拘束的期间，又称承诺期间定有存续期间口头要约未定有存续期间书面要约合理期间5要约的撤回——未生效的要约（17条）第十七条：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。在电子数据交换情形下，要约的撤回事实上已经不可能。6要约的撤销——已生效的要约第十八条：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约不得撤消的两种情况（19条）第十九条：有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。7要约的失效（20条——4种情况）第二十条有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。第三节承诺一、承诺的概念和条件是受要约人同意要约的意思表示。第二十一条：承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的构成要件1、承诺必须由受要约人作出2、承诺必须向要约人作出3、必须与要约的内容完全一致4、必须在要约的有效期内作出(二)承诺的方式通知(意思表示)行为(意思实现)第二十二条:承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。(三)承诺的效力1、承诺生效的时间第二十五条:承诺生效时合同成立。2、承诺的撤回第二十七条承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。3、迟延承诺第二十八条受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。第二十九条受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。第四节竞争缔约一、招标投标程序1、《招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。2、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上的意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。3、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释（2004）14号第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的招标投标程序：1、招标阶段（要约邀请）2、投标阶段（要约）3、开标、验标阶段4、评标、定标阶段（定标若是对投标的完全接受，则为承诺）二、拍卖程序拍卖程序1、委托人和拍卖人签订委托拍卖合同→2、发布拍卖公告（要约邀请）→3、竞买（要约）→4、拍定（承诺）第五节强制缔约一、强制缔约的概念是指根据法律制度规范及其解释，为了一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或应有中立方指定内容的合同的义务。是“合同自由”理念的背离？二、强制缔约的分类（一）强制要约与强制缔约强制要约在某些类型的交易关系中，一方当事人必须向特定或者不特定的相对人发出要约，一旦相对人作出承诺，合同即告成立。自动售货机、无人售票车、收费性公园强制保险某些专业人员如机动车主人、医生等，此类人员必须（有义务）向保险公司发出要约以订立相应的保险合同。强制承诺是指在某些交易中，一方当事人负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务，非有正当理由，不得拒绝承诺。如公路、铁路、飞机、电信、煤气、自来水等日常公用事业，负有应消费者的请求与其订立合同的义务。（二）直接强制缔约和间接强制缔约1.直接强制缔约法律对强制缔约有明文规定的，就称之为直接强制缔约。主要有：（1）公共运输领域：承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求《合同法》289《铁路法》14条（2）电信企业：电信业务经营者不得拒绝……《电信条例》第17条第2款（3）供电企业：《电力法》第26条第1款：不得拒绝供电（4）供水企业：《水法》第21条第1款满足居民生活用水（5）供气、供热的企业:《合同法》第184条（6）医院及医生在危重病人就医、急诊情况下：《医疗机构管理条例》、《执业医师法》立即抢救不得拒绝急救处理（7）保险业的强制缔约《机动车交通事故责任强制保险条例》第10条被选择的保险公司不得拒绝或者拖延承保2.间接强制缔约间接强制缔约：是指强制缔约义务并非来源于法律的直接规定，而是通过法律解释而存在的现象。（1）建设用地使用权续期场合（2）商店在一定条件下的强制缔约义务（3）理发、住宿、餐饮等服务业（4）地役权制度中的强制缔约义务三、合同的成立强制缔约并未取代必要的要约、承诺的过程除非法律设有拟制承诺或拟制与承诺有同一效力的特别规定，或具备默示承诺等要件外，当事人之间并不因存在缔约义务而当然成立合同承租人优先购买权依强制缔约方式成立的合同内容依国家或行业标准或者合理标准。不得允许缔约义务人任意要价四、拒绝缔约的法律后果1、强制要约情形下，拒绝发出要约的，可成立缔约过失责任。或侵权责任2、相对人需要缔约，可责令缔约义务人强制签订合同3、缔约义务人拒绝缔约给相对人造成的损失需要赔偿4、行政上的责任《执业医师法》第六节附合缔约（格式合同）一、附合缔约的概念是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有附合该条款方能成立合同的缔约方式。第三十九条第二款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同的法律特征：1、格式条款具有广泛性、持久性和细节性；2、格式条款具有单方事先决定性；3、格式条款具有不变性；4、格式条款以书面明示为原则；5、格式条款的一方具有法律或事实上的垄断性二、格式合同的优缺点优点：节省时间，降低交易成本；同类案件的指引作用。弊端：强势一方利用格式合同致使消费者利益受损三、格式条款定入合同合同法第39条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第七节要约和承诺程序的变异一、程序变异概说：指在实务运作中，省略某些环节、简化缔约程序，有的承诺无需通知，有的因一定事实过程而缔约。二、交错要约：指当事人一方向对方为要约，适值对方亦为同一内容的要约，且双方当事人均不知道有要约的现象。交错要约的效力：不同意见：英美法讲究严格形式，德国未做规定。从合同促成交易角度而言，认为应该有效。三、意思实现1、概念：是指根据能产生法律效果的意思，实施具有推断其意思的价值的行为。在合同订立过程中，是指要约生效后，在相当的时期内，因有可认为承诺的事实，无须受要约人再为承诺表示的通知，合同即告成立。2、作用：该制度能周到地保护受要约人的合法权益。3、实例：如订货通知到达卖方，卖方开始为履行合同做准备；客人向酒店预定房间（要约），酒店未做拒绝即视为合同成立。四、事实过程缔约德国学者豪普特（Haupt)（1941年）：事实合同关系是指不是由合同的缔结而形成而是由事实上的过程发生所形成的法律关系。当一种事实成就的时候，相应的合同关系也就产生了。典型案例：1956年德国联邦最高法院审理的停车场案。被告将汽车驶入停车场，但是他拒绝交纳停车费，并声称他根本没有订立契约的意图。法院判决认为：当汽车停放在该停车场时，事实上的契约关系已经成立，尽管个别人强烈地表示了相反的意图，但这并不影响事实契约关系的成立。批判：远离契约自由和契约正义第八节合意与不合意1，合意是契约之一般情形。2，但是有时契约已经达成，但双方意思表示却不一定完全一致，即不合意。3，如何处理：重大误解，合同不成立或者撤销；某些条款或者事项尽管不确定，但是可以通过可选择的合理方法来确定相应条款，合同的存在成立不受影响。四、合同的成立（一）合同成立的条件1、有双方或多方当事人2、意思表示一致3、能够履行（二）合同成立的时间1、口头合同普通的书面合同2、书面合同信件、数据电文形式（33条）3、有特别规定或特别约定的合同（三）合同成立的地点通知到达地1、承诺生效的地点行为作出地2、合同书形式3、数据电文形式（四）合同成立的两种特殊情况（36、37条）五、缔约过失责任（一）概念及构成要件缔约过失责任是一种合同前的责任，即缔约人由于过错违反先合同义务而依法应当承担的民事责任构成要件1、缔约人一方违反先合同义务2、相对方受到损失3、违反先合同义务与损失之间有因果关系4、违反先合同义务者有过错（二）缔约过失责任的具体表现形式1、假借订立合同，恶意进