合同的担保与履行

•第三节合同的担保与履行•一、合同担保•二、合同的履行一、合同的担保合同担保，是合同当事人为确保履行合同义务而事先提供的保证方式。其作用在于对合同可能出现的违约所造成之损害预先给予防范性保障。（一）保证（人保）保证，是保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的承诺行为。保证实质上是保证人以其信用提供之担保1、连带保证保证人对债务人之债务承担连带清偿责任；没有明确约定为“一般保证”的，为连带保证。保证人承担连带清偿责任后方可向债务人主张债权。债权人债务人保证人债务主张债权120万不分先后2、一般保证债务人不履行债务时，债权人应先向债务人主张权利，当债务人依法履行偿还责任后，保证人对债务人尚未能够清偿的债务部分承担补充清偿的责任。必须有明确约定为“一般保证”。债权人①债务人主张债权120万补充清偿不足部分70万②保证人仅能偿还债务50万★对保证人的限制。以下组织或个人不得为经济活动提供对外保证：①党、政、军机关；②以公益为目的之事业单位和社会团体；③企业的内部组织；④政府官员或行政人员以公务员的身份。★保证期限。保证合同或者条款中，如果没有明确约定保证期限的，则保证期限为六个月，自主债务应当履行期限届满之次日起开始计算。超过保证期限而没有续签保证合同的，保证人不再承担保证责任。（二）定金（钱保）定金，是合同当事人一方在合同成立前或合同成立时，为保证合同的履行而向对方当事人交付一定数额之款项。★定金交付：以实际交付为准★定金数额：不得超过合同标的之20%★定金与违约金：可同时约定，但追究违约责任时，守约方只能择其一。★关于订金：法律无规定，依照合同约定处理，无约定按“预付款”看待。定金罚则⑴给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；⑵接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。定金罚则已交付的定金10万元交付定金的一方收取定金的一方违约，不履行合同违约，不履行合同10万10万10万无权取回双倍返还（三）抵押（物保）抵押，是合同当事人一方或者合同外第三方向合同另一方提供一定的财产，以保证履行合同义务的担保方式。★抵押要求：特定财产必须办理抵押登记手续；抵押不转移占有；抵押不破租赁；抵押权人对抵押物拍卖所得款项有优先受偿权。★不得设置抵押的范围：①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的之事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或有争议之财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥依法不能抵押的其他财产。（四）质押（权保）质押，是合同当事人一方或者合同外第三方向合同另一方提供一定的权益或者动产，以保证履行合同义务的担保方式。★质押要求：特定财产必须办理质押登记手续；抵押转移占有；质押权人对质押权益拍卖所得款项有优先受偿权，合同也可约定直接抵偿。★设置质押的特殊规定：①国家授权的权利证书之质押，必须办理登记手续；②国有企业的成套、关键设备设置质押的，必须经过国有资产管理部门的批准；③严禁将国有企业成套、关键设备直接抵偿债务。（五）留置（拒绝）留置，是指债权人在法定之范围内依照合同约定被动地占有债务人之财产，债务人逾期履行债务时，债权人有留置该财产拒绝交付并就该财产优先受偿的权利。留置，实质上是一种拒绝交付权形式之自我保护状态。★留置要求：有法律或合同依据；被动取得财产；权利行使表现为拒绝交付；有妥善保管义务；对留置物拍卖所得有优先受偿权。★任何经济活动主体不得以债务人有未清偿之债务为由，实施绑架或扣押债务人的其他财产。绑架或非法扣押他人财物的，应承担法律责任二、合同的履行合同履行，是指合同的债务人全面、适当地完成其合同义务，使合同债权得以完全实现之行为。（一）合同约定不明之履行质量要求、价款或者酬金、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用的负担约定不明确或者存在其他不明事项难以履行的，应依法确定之。（二）抗辩权★同时履行抗辩权：在双务合同中，未约定先后履行的，合同当事人一方在对方未为对待给付以前，有拒绝其要求自己履行债务的权利。买方卖方你快给我货！你快给我钱！应当同时履行★先履行抗辩权：当事人互负债务且有先后履行顺序的，先履行一方未依约履行（包括不履行或者履行不符合约定）之前，后履行的一方有拒绝其履行请求的权利。在先履行一方不履行义务，将构成违约。卖方买方时间到了，你快给我钱！你还没有给我货，凭啥问我要钱？！合同约定：先货后款违约★在后履行抗辩权：不安抗辩权，是指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有不履行或者丧失履行债务能力之情形，在明确通知合同对方并出示证据之后，在合同对方没有提供切实有效的担保之前，有拒绝其要求自己先行履行债务请求的权利。卖方买方本应我先交钱的，但发现你已丧失交货能力。我有证据！暂停！除非你给担保。合同约定：先款后货合同已约定履行义务之先后顺序的，在先履行义务的一方应积极履行合同。限制：必须要有确切的证据证明对方有不履行或者丧失履行债务能力之情形；在合同约定履行期限届满前以明确的方式通知对方；合同中已经设置担保措施的不能适用；对方提供了切实有效的担保后，应立即恢复履行。如因在先履行一方之错误而导致合同中止使对方损失的，在先履行一方应承担违约责任。（三）履行中的保全★合同保全：是指为防止债务人责任财产的不正当减少而给债权人权利带来危害而设置的一种保全形式。1、代位权代位权，是因债务人怠于行使享有的对第三人到期之债权，而对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权，以保全自己的利益实现的权利。A：你快还我钱！B：我没有钱。A：C不是欠你的钱吗？你为啥不要来之后还我？B：那是我的债权，我乐意，你管不着！A：别得意。我可以向法院申请行使代位权。人民法院债务人债权人债权人债务人ABC我要代位同意代位2、撤销权撤销权，因债务人放弃其到期之债权或者无偿（含不合理低价）转让财产，对债权人造成损害的，债权人可向人民法院请求撤销债务人该行为的权利。撤销权的行使，应符合以下两个条件：①债务人有放弃到期债权或者无偿（不正常的低价）转让财产，造成对债权人的损害；②债权人须自知道（或者应当知道）撤销事由之日起一年内行使撤销权；超过五年的撤销权消灭。A：求求你，还我钱吧！B：我也想还呀，可我已经没有钱啦。A：你不是有幢楼吗？可卖了钱还我呀。B：哦，我去年已经白送给C了。没钱真好！你尽可告我。A：你这不是在送我的钱吗？！我向法院申请撤销。人民法院债务人债权人第三人ABC白送，不要钱撤销！不要白不要，白要谁不要。返还偿还