从斯里兰卡BOT项目看ICSID的管辖权

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题从斯里兰卡BOT项目看ICSID的管辖权赵秀文中国人民大学法学院教授关键词:BOT投资争议/解决投资争议国际中心/管辖权内容提要:发展中国家利用BOT方式招标建设基础设施，是利用外国投资者的资金发展本国经济的重要途径。在此进程中，发展中国家应始终把签约的主动权牢牢掌握在自己手中，这是斯里兰卡政府在本案中胜诉的主要原因。2002年3月15日，国际解决投资争议中心(InternationalCenterfortheSettlementofInvestmentDisputes，ICSID)仲裁庭就申请人美国米海利国际公司(MihalyInternationalCorporation)与被申请人斯里兰卡(DemocraticSocialistRepublicofSriLanka)政府之间由于通过BOT建设热能电站而产生的争议，作出如下裁决：①第一，驳回被申请人提出的对人管辖权(rationepersonae)先决问题的异议;第二，支持被申请人提出的对物管辖权(rationemateriae)先决问题的异议，理由是缺乏可以接受的证据证明本案中可能产生法律争议的“投资”;第三，本仲裁庭对于申请人提交仲裁解决的全部或部分问题，没有管辖权。仲裁庭还裁定：第一，文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题仲裁费用包括仲裁员和秘书处的费用和花费由双方当事人平均分摊;第二，对于双方当事人在本案仲裁程序中的费用包括律师费和准备书面文件和口头程序过程中的费用，由双方当事人自行承担。本案是ICSID成立以来首次就投资者在东道国正式签约之前的签约谈判过程中所支出的费用是否应当视为ICSID公约第25条项下的“投资”作出裁决的案例。仲裁庭在上述裁决中认定，本案申请人在与被申请人进行签约谈判过程中所支出的费用不属于公约第25条项下的“投资”，因而拒绝对该案行使管辖权。仲裁庭为什么对此案作出无管辖权的裁决呢?我们将结合本案争议所涉及的主要事实及其应当适用的法律进行探讨。一、基本案情本案争议产生于斯里兰卡准备建设热能发电站的过程中。斯里兰卡政府为了缓解国内用电紧张的局势，决定通过BOT招标方式建设热能发电站，为此还专门成立了经营该项目的项目公司-南亚电力公司(SouthAsiaElectricityCompany)。本案项目旨在向锡兰供电局(CeylonElectricityBoard)的电网供电。加拿大米海利国际公司(MihalyInternationalCorporation，Canada)参与了投标，并作为候选人之一受到邀请，且参与了与被申文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题请人之间关于电站建设融资的若干谈判。然而，加拿大米海利国际公司与斯里兰卡政府之间的谈判并未能导致正式签约。在此期间，加拿大米海利公司又将其在该项目项下的权利与义务转让给本案申请人美国米海利公司。该公司是在美国加利福尼亚州设立的有限责任公司。美国和斯里兰卡均为《解决国家与他国国民投资争议公约》(以下简称ICSID公约)缔约国。此外，美国还与斯里兰卡在1991年9月20日签署了《关于鼓励与相互保护投资的条约》。1997月7月29日，美国米海利公司向国际解决投资争议中心递交了根据ICSID公约解决与被申请人斯里兰卡政府之间的投资争议，请求裁定被申请人赔偿其由于谈判投资该招标项目所支出的费用。对于申请人提出的仲裁申请，秘书处于2000年1月11日根据ICSID公约第36条(3)款进行了登记，并向双方当事人发出了通知。在双方当事人交换意见的基础上，根据ICSID公约第37条(2)款(b)项，本案仲裁庭由英国的DavidSuratgar、澳大利亚的AndrewJ.Rogers，Q.C.和泰国的SompongSucharitkul(首席仲裁员)三人组成。6月15日，ICSID执行秘书向双方当事人发出了所有上述仲裁员接受指定的通知，仲裁庭即视为成立并开始对本案争议进行仲裁审理。7月19日，仲裁庭开庭审理了此案。在开庭过程中，被申请人首先对仲裁庭的管辖权提出异议。异议主要集中于两个问题：第一，向ICSID提出仲裁的申请人事实上并非本案申请人美国米海利公司，而是加拿文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题大米海利公司。鉴于加拿大不是ICSID公约的缔约国，因此申请人不具备本案合格申请人的资格;第二，鉴于本案双方当事人对所涉及的项目尚未正式签约，因而不属于ICSID公约项下的投资争议。因此，仲裁庭对本案实体问题，即申请人所主张对其为未能导致签约的谈判项目所支出的费用补偿的仲裁请求，没有管辖权。仲裁庭决定，被申请人应向仲裁庭提交其对仲裁庭管辖权异议的书面陈述。申请人将就有关事实提交一份有关管辖权的备忘录，由被申请人对此备忘录作出答辩，然后再由申请人对被申请人的答辩作出回应，被申请人再对申请人的回应作出第二次答辩。在双方当事人就仲裁庭管辖权发表其各自书面意见的基础上，2001年4月30日和5月1日，仲裁庭就其管辖权问题进行了开庭审理。双方当事人对仲裁庭的管辖权各执一词，开庭审理结束后，双方当事人又向仲裁庭提供了相关的补充材料。二、双方当事人对仲裁庭管辖权问题的主要观点(一)申请人的主张。申请人诉称，申请人是根据美国加利福尼亚州的法律设立的公司，有充分的权利请求ICSID公约第25条(2)款项下的保护。申请人既可以以自己的名义，也可以代表在加拿大安大略省根据当地法律设立的米海利国际公司申请仲裁，其所依据的法理有两条：合伙与让与。申请人称，申请人根据加州法律设立后，即与加文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题拿大米海利国际公司结成合伙关系。作为合伙人，本案申请人既可以以自己的名义，也可代表加拿大米海利国际公司申请仲裁。申请人还诉称，鉴于它是加拿大米海利公司的合法受让人，故有权主张加拿大米海利公司的所有权利、利益和索赔请求。根据让与制度，申请人已经得到加拿大米海利公司对本案被告的所有请求权项的授权，在申请人看来，此项让与无论根据加拿大安大略省的法律，还是按照美国加利福尼亚州的法律，都是合法的，申请人与加拿大米海利国际公司之间的关系是合伙关系。(二)被申请人的主张。被申请人拒绝了申请人所主张的与加拿大米海利公司之间的合伙关系，因为没有证据证明二者之间的合伙关系。至于加拿大米海利公司与斯里兰卡之间的交易或谈判结果，如果没有斯里兰卡方面同意而将该交易项下的权利转让给美国米海利公司，申请人所主张的让与并不存在合法的理由。况且，加拿大米海利公司与被申请人之间的谈判和协议根本就没有导致任何权利与义务关系的实际发生。被申请人称，申请人无论是由于其与加拿大米海利公司之间的合伙关系，还是作为未公开披露的受让人所享有的权利义务而言，在仲裁庭面前均没有相应的地位。被申请人称在所涉及项目谈判的任何阶段申请人与加拿大米海利公司之间作出的合伙安排，均与被申请人没文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题有任何关系，更谈不上申请人与被申请人之间书面同意将本案项下的争议提交ICSID仲裁解决了。三、仲裁庭对双方当事人各自意见的分析(一)仲裁庭对本案当事人的管辖权。仲裁庭在听取了双方当事人在开庭审理中的辩论后认为，ICSID和本案仲裁庭的管辖权所依据的是ICSID公约和国际法的一般规则，而不是任何国家的国内法，故谈不上究竟以美国加利福尼亚州还是加拿大安大略省的法律作为依据。当本案申请人美国米海利公司向ICSID申请仲裁时，ICSID总干事并没有发现明显地超出ICSID管辖范围的事项，故根据ICSID公约第36条进行了登记，开始了仲裁程序。仲裁庭认为，所谓美国米海利公司与加拿大米海利公司共同组成的国际合伙并不具有独立于其成员的法律人格：它并没有取得各自成员的国籍或者是双重国籍，不论该国际合伙在何地成立和如何成立，都不能增加或减少本案申请人对被申请人提出的基于在斯里兰卡的电站项目而产生的任何权利或利益请求权的能力和满足ICSID管辖权所要求的其他条件的能力，因为美国和斯里兰卡均为ICSID公约的缔约国。根据《维也纳条约法公约》第34、35和36条的规定，约定对第三者既无损也无益。加拿大不是ICSID公约的缔约国，故无论是加拿大政府还是其国民均不能援引ICSID公约，这一原则在庭审中得文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题到双方当事人的赞同。但由此产生的问题是：既然加拿大米海利公司不能援引ICSID公约项下的权利，而向受让人转让的权利不得超出他所拥有的权限范围，那么申请人向被申请人主张权利则不得超出加拿大米海利公司的权利范围。仲裁庭认为，尽管ICSID尚无类似先例，对于与电站有关的权利与义务，申请人美国米海利公司有权以自己的名义投诉斯里兰卡政府。但是必须指出的是，此项认定本身并不产生仲裁庭的管辖权，还应当由现有的可仲裁事项的证据加以证明。(二)仲裁庭对本案争议事项的管辖权。申请人在其口头或书面陈述中均援引ICSID公约第25条特别是该条(1)款②的规定作为仲裁庭管辖权的依据。据此，ICSID的管辖应当满足四个条件：存在着争议;此项争议属于法律方面的争议;此项争议直接而不是间接地产生于投资者在东道国的投资;存在着直接导致争议产生的投资。为此，申请人必须证明ICSID和仲裁庭存在着对本案当事人和争议事项的管辖权。双方都同意，ICSID公约本身并没有对“投资”作出定义。申请人主张存在着投资，其所依据的是1993年2月15日斯里兰卡政府签署的意向书(letterofintent)、9月12日的协议书(letterofagreement)和1994年7月20日的延长期限的函件(letterofextension)。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题1992年，当斯里兰卡政府通过BOT方式对热能电站公开招标时，共有25家集团对此表达了投标的兴趣。其中共有包括本案申请人在内的五家集团被邀请与政府进行谈判，作为投资意向书的接受方。意向书中称，政府已经接受了一些程序性的原则，导致签约的谈判将有序地进行，签约日期大约在1993年第三季度，该项目所需要的费用大约400万美元。意向书还特别规定：“本意向书只是对政府意思的陈述，对任何一方当事人没有法律上的拘束力。”“但是，政府将尽最大努力，根据所适用的法律与法规，采取一切可能采取的措施，作好所有必要事项的参谋，尽快地促进完成此项交易。”各方当事人还起草了购电协议。协议书的落款是1993年9月22日。其中谈到：“为了进一步落实根据你方1992年12月31日报告起草的1993年2月15日的意向书，对于你们的代表和基础设施开发与投资秘书处和锡兰供电局的代表正在进行的谈判，我们很高兴地予以确认，按照签约要求的意向书中规定的进程，各方当事人就下列事项达成了谅解，对此我们是满意的。该谅解规定之一就是对电厂估算发电能力的70%应当按每千瓦时0.06美元购买(也是1992年12月31日投标书中所提出的事项)，到电厂正式投入运行之时，再按合同规定逐步提高供电能力。值得指出的是，在意向书的基础上，作出的计划和融资等事项所需要的资金和精力都在增加，经营期限也从15年延长到20年，这对项目的建设所文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题需要的资金具有很大的影响。”文件最后谈到：“本协议书以锡兰电力局同意与南亚电力公司签署的合同为生效条件。其他所有相关的旨在向借款人融资、且后者又同意贷款的文件，均应当向我们提交，融资的截止日期有可能在1994年2月15日。”协议书再次特别强调，协议书内容对任何一方当事人均不产生合同上的权利义务关系。由于项目融资工作未能在2月15日完成，双方当事人于7月20日达成了延长期限的函件，确认“该项目只发包给你方公司的期限将延长，但要符合下列条件……”。函件规定了申请人应当履行的一系列义务，其中的一项是如果申请人在规定的期