第五章 债权的实现

第五章债权的实现第一节债权的担保•一、债的担保的概念•一般担保•特别担保：信用担保、财产担保•二、保证：P679•（一）保证的法律性质•1、从属性（附从性）•2、独立性•3、补充性•（二）保证的设立•1、订立方式：（四种）•①单独的书面保证合同；•②在主合同上有保证条款，保证人签字；•③在主合同上没有保证条款，但第三人以保证人身份签字；•④第三人单方出具担保书•2、保证人资格：具有代偿能力•（1）可以担任保证人的范围：•法人•自然人•其它组织•（2）不可以担当保证人的：•①国家机关：•原则上不可以；•例外：经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷款而转贷的可以。•②以公益为目的的事业单位、社会团体：•③企业法人的职能部门：•④企业法人的分支机构：•在法人的书面授权范围内可以；•无授权或超出授权范围的不可以•（三）保证合同：保证人与债权人订立的协议•1、特征•要式，单务，无偿，诺成，从合同•2、保证的范围•有约定从约定；•无约定保证范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。•3、保证类型•（1）一般保证•①含义：•双方当事人在保证合同中约定，在债务人不履行债务时，保证人才开始承担保证责任。•②保证人享有先诉抗辩权：•指在主债纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人的财产依法强制执行无效果时，保证人对债权人可拒绝承担保证责任。•（2）连带保证•一旦主债务人到期不偿还债务，债权人可请求债务人履行或要求保证人承担保证责任。•产生方式：•①保证合同直接约定为连带保证；•②保证合同未约定保证方式或约定不明，推定为连带保证。•4、共同保证：保证人为两人以上•（1）按份共同保证：•各保证人与债权人约定了份额•（2）连带共同保证•各保证人对外是连带，内部是按份的•5、最高额保证•（1）含义：•1999年9月1日，甲企业向乙银行借款，双方商定：今后3年内乙每个月向甲提供1000万元人民币的借款，共计不得超过3.6亿元。丙为保证人。•（2）特征：•保证合同成立在前，主合同成立在后；•保证的主债权具有不特定性•（3）特殊规则：•未约定保证期间的，保证人有任意解除权6、保证期间•（1）性质：除斥期间•（2）种类•①约定；②未约定，推定为6个月；③约定的期间早于或等于主债务履行期限的，视为无约定，推定为6个月；④约定直至本息还清时止的，视为约定不明，推定为2年•（3）起算•主债务履行期届满之日•（4）期间经过的效果•①一般保证之经过：•在一般保证的保证期间内，债权人未对债务人起诉或仲裁的，即为保证期间经过，保证人免责•②连带保证之经过：•连带保证的保证期间内，债权人未请求保证人承担保证责任的，即为保证期间经过，保证人免责•三、定金•（一）含义•指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或双方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方的一定金钱或其他替代物。•定金的功能：担保主债务之履行•（二）定金合同•1、要式合同•2、实践合同•3、限额性•定金数额不得超过主合同标的额的20%•（三）定金的种类•1、订约（立约）定金•以交付定金作为订立主合同的担保•2、成约定金•以交付定金作为主合同成立或生效要件•注意：•（1）虽未交付定金，但主合同已履行或已履行主要部分的，主合同仍成立或生效；•（2）区别定金合同的实践性。•3、解约定金•定金交付后，一方解除主合同，须承担定金罚则•4、违约定金•一方当事人不履行主合同或履行合同不符合约定，致合同目的不能实现时，应承担定金罚则•5、证约定金•以定金的交付作为主合同订立的证据•（四）定金罚则•交付方违约的，丧失定金；•接受方违约的，双倍返还定金。•（五）定金与类似概念的区别•1、定金与预付款•预付款是合同当事人预先支付给对方的一部分货款•2、定金与订金•3、定金与押金（保证金）第二节债权的保全•例1：甲为一建材经销商，因资金周转困难，便向朋友乙借款50万元，借期一个月。甲用此借款购买了建材，并销售给丙，约定价款60万，一个星期后付款。一周后，丙未付款，甲未向法院起诉。一个月后乙要求甲还款，甲称，由于丙没有支付货款，所以无力偿还。•问：乙能否直接要求丙还款？•例2：甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。由于甲无其它财产，乙得知后便与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”丙欣然接受。•问：乙如何维护自己的权利？•一、债的保全概述•法律为防止债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人向第三人行使权利或请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的法律制度。•包括代位权制度、撤销权制度•体现债的对外效力•二、债权人的代位权•（一）代位权的含义和意义•1、含义：债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，而有害于债权人的债权时，债权人得以自己的名义行使债务人对次债务人的债权的权利。•2、意义：解决三角债，避免当事人的诉累，维护债权人的利益及交易安全有重要作用。•（二）代位权成立的条件•1、债权人对债务人的债权合法且到期；•2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害•注意：（1）两个债权均为金钱债权；•（2）“怠于行使债权”，指不以诉讼或仲裁方式行使债权；•（3）债务人怠于行使债权与债权人的债权不能实现之间有因果关系•3、债务人的债权已经到期；•4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。•（三）代位权的行使•1、权利行使的结果，使债权人直接获得清偿；•2、为主体的代位，债权人以自己的名义行使代位权；•3、行使的具体方式，为裁判方式。•（四）代位权行使的效力•1、对当事人的效力：债权人、债务人、次债务人之间相应的债权债务关系消灭。•2、对其它债权人的效力•思考：代位权获胜诉，其它债权人能否分享其成果？•三、债权人的撤销权•（一）概念•指债权人对于债务人不当减少财产以至危害债权的行为，得请求法院予以撤销的权利。（二）成立要件•1、债权人对债务人存在有效债权注意：（1）不限于金钱债权•（2）可以到期也可不到期•2、债务人实施了减少财产的处分行为：•（1）放弃到期债权，对债权人造成损害；•（2）无偿转让财产，对债权人造成损害；•（3）以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，且受让人知情；•（4）其它•3、债务人减少财产的处分行为有害于债权人的债权；•4、债务人的行为须在债权成立之后所为•（三）撤销权的行使•1、以诉为之。原告，债权人；被告，债务人•2、行使期间：知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人行为发生之日起5年内没有行使的，撤销权消灭•（四）撤销权行使的效果——债务人财产的回归•第三人应将财产返还债务人