罪刑法定原则

四川省法院系统第十二届学术讨论会征文罪刑法定原则的理解和运用四川省攀枝花市中级人民法院李果二○○九年六月二十九日作者简介：李果，男，1985年4月生，办公电话：[phone]，移动电话：[phone]；E-mail：[e-mail]论文独创性声明本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。作者签名：日期：编号：罪刑法定原则的理解和运用罪刑法定是刑法的基本原则，是法治社会刑法区别于专制社会刑法的标志。我国1997《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是理论界所称的罪刑法定原则。然而，罪刑法定立法化仅是.一个开端，如果不想使罪刑法定原则成为一句法律口号或者一条法律标语，必须使罪刑法定原则在司法活动中得以切实的贯彻落实，这就是罪刑法定的司法化。任何一部法律要能够得到较好的实施除了法律自身的完备外，还必须有一个完备的司法制度来保障实施。本文拟结合中国法律现状，分析研究罪刑法定原则的起源，价值蕴涵以及在我国刑事法律实践中存在的问题，探讨其症结所在，并在此基础上探索解决这些障碍的有效途径进行了一些思考。全文约8300字，共分五个部分:一、罪刑法定原则的起源；二、罪刑法定原则的理论基础和现代涵义；三、罪刑法定原则在我国的确定；四、罪刑法定原则在中国的实践缺陷；五、对我国完善罪刑法定原则的思考一、罪刑法定原则的起源罪刑法定原则又称罪刑法定主义。所谓罪刑法定主义，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明加以规定的原则。[1]法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则是资产阶级在反对封建社会的罪刑擅断的斗争中产生的，是资产阶级革命的产物，是支配近代刑法的基本原则，它要求犯罪和刑罚都要事先用法律加以明确规定，它所确立的是一种科学合理的罪刑关系。也正因为如此，罪刑法定原则不仅为世界上法治国家所公认，而且成为国家实行法治的重要标志。罪刑法定原则的早期思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章（MagnaCharta）第39条，它确定了“适当的法律程序”（Dueprocessoflaw）的法的基本思想。该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索、或逮捕。”这被修特兰达认为是罪刑法定主义的渊源。这一观点为后世很多学者所接受，成为刑法学界的通说。[2]罪刑法定的思想，在17、18世纪启蒙思想家的著作中得到更加全面的整合，由此形成了一种思想法制流，与封建社会的罪刑擅断相抗衡。正如洛克所提出的那样：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所指定。”[3]洛克思想开罪刑法定之先河。法国著名启蒙思想家孟德斯鸠也有类似的论述，他指出：“专制国家是无所谓法律的，法官本身就是法律；法律明确时，法官遵守法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。在共和国里，政治的性质要求法官以法律的文字为依据；否则，在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。”[4]。意大利著名刑法学家贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是正义的。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，以增加对犯罪公民的既定刑罚。”[5]贝卡利亚虽然提出了罪刑法定的概念，但仍没有明确提出罪刑法定这一法律原则。对于罪刑法定原则作经典表述的是德国古典刑法学派的费尔巴哈。也正是费尔巴哈，使罪刑法定主义从思想转化为实定的刑法原则。费尔巴哈在1801年的刑法教科书中，对罪刑法定主义作了以下表述：：无法律则无刑罚，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪[6]“法国大革命时期颁布的一系列法律文献，最先在立法中为这个原则的现代含义披上了神圣光环。”[7]。如法国《人权宣言》第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为既不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”1810年的《法国刑法典》第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”此后，在1871年的《德国刑法典》第2条、1899年的《意大利刑法典》第1条、1882年的《日本刑法》第1条，都明确规定了罪刑法定原则，而在英美法系国家中，1215年大宪章确定的“适当的法律程序”的法律思想，经1628年权利请愿书、1688年权利宪章的洗礼，也在“正当的法律程序”的形式下实现了罪刑法定原则。1791年美国修改宪法第5条，规定：“不依法律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”从而使这一原则成为现代刑法中的一项基本原则，也是刑事法治的应有之义。罪刑法定原则的提出，是对封建专制刑罚权的膨胀和人权严重被侵夺的既存状态发出的勇敢的挑战，它要求法律明文规定犯罪和刑罚，在刑法发展史上第一次确立没有法律则无犯罪和无刑罚的崭新观念，在司法观念上和司法实践上成为主流，已成世界刑法发展主流趋势，在世界刑法发展史上留下了划时代的历史意义。罪刑法定原则从学说到法律的历史沿革，由此可以得出如下结论罪刑法定原则是在反对封建社会的罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是法治原则在刑法中的体现，是法治社会刑法区别于专制社会刑法的标志。二、罪刑法定原则的理论基础和现代涵义（一）、罪刑法定原则的理论基础罪刑法定原则的提出，不仅有深厚的历史基础，而且有着深厚的理论基础。关于罪刑法定原则的理论基础，学界迄今为止存在着争论。不过，大多数学者认为传统的罪刑法定原则的理论基础可以归结为以下两点：现代意义的罪刑法定原则的理论基础是民主主义与保障人权。西方学者现在一般认为，民主主义与尊重人权主义必然要求罪刑法定原则。所谓民主主义，就是西方学者所称的由国民自身通过其代表——国会来决定什么行为是犯罪、对犯罪给予何种处罚；所谓尊重人权主义则是指为了保障人权，不致妨碍国民的自由行动，又不致使国民产生不安感，就要使国民事先能够预测自己行为的性质。因此，什么行为是犯罪、对犯罪给予什么处罚，必须在事先明确规定。[8]不难看出，西方学者现在所称的理论根据，与历来所说的理论根据也是密切联系的。但与民主主义、尊重人权主义相比，三权分立论与心理强制说显得非常苍白无力。[9]由此可见，西方大陆法系刑法中的传统的罪刑法定原则是建立在三权分立论与心理强制说的理论基础上的，而现代意义上的罪刑法定原则则是建立在民主主义与尊重人权主义的基础之上的。（二）、罪刑法定原则的现代涵义罪刑法定原则的现代涵义就是相对罪刑法定原则。不同于绝对罪刑法定原则的严格信奉规则主义，将法官定位于法律的初械执行者，否定甚至反对其享有法律解释权及自由裁量权，相对罪刑法定原则认为：司法活动具有能动性，是一个再创造的过程，适用法律就意味着“理解”和“解释”法律条款。随着司法实践的发展和社会观念的变更，出现了个人本位向社会本位转变的趋势，绝对罪刑法定原则逐渐衰微。由刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定逐渐取代绝对罪刑法定而成为主流，也是罪刑法定原则的现代涵义。相对罪刑法定原则兼顾了“个人自由与社会秩序之间更好的平衡”，“实现刑法的人权保障与社会保护的双重机能”，[10]赋予了罪刑法定原则以现代涵义，罪刑法定原则的现代涵义是对传统的绝对罪刑法定原则的修正，其基本内容是：：1、在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩大解释，即适用类推必须以法律明确规.定类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许不利于被告人的类推；进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。2、在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。只有当构成犯罪的要件确定后，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的依据。3、在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻的原则，作为禁止刑法溯及既往的例外。新法对其颁布施行前的行为，原则上没有追溯的效力。但是，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可以适用新法。4、在刑罚的种类上，允许采用相对的不定期刑，即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下，可以规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择确定适当的刑种和刑度。三、罪刑法定原则在我国的确定（一）、中国古代的“罪刑法定”原则在中国古代传统法律文化漫长的演进过程中，也曾产生过一些罪刑法定思想。郑子产铸刑书，晋铸刑鼎反对“法不可知则威不可测”的罪刑擅断。蕴涵罪刑法定思想中的“法无明文规定不为罪”。及至秦始皇“明法度，定律令”，以做到“事皆决于法”，汉高祖“约法三章”，规定杀人者死，伤人及盗抵罪，余悉除去秦法。还是《唐律疏义》所谓“诸断罪皆须引律令格式正文，违者答三十”，以及《断狱律》“犯罪未断央逢格改者，格重，听依，犯时;格轻，听从轻法”[11]。抑或是有清之《大清律例》“凡(官司)断罪，皆须具引律例”的规定。都从不同的侧面反映出罪刑法定思想，但都不能作为我国罪刑法定原则确立的根据。我国古代法律文化深受儒家思想的影响和渗透，“刑法万能”、“出礼入刑”的刑法观念甚嚣尘上，大幅度地扩张国家刑罚权而使得法律不具有保障人权的机能。封建帝王的“言出法随”，法律明定的类推定罪和普遍存在的法外用刑等皆使所谓罪刑的“法定”成为具文。因此，我国古代社会不可能产生近代意义的以保障人权为核心的罪刑法定原则。（二）、近现代罪刑法定原则的确立近代社会，随着西方列强用坚船利炮打开中国的大门，其现代民主法治观念也逐渐传入中国。清代沈家本推崇法律的保障机制，力主罪刑法定原则，强调出入刑皆以成文法为准，严禁破例，禁止溯及既往和类推解释。1910年，《大清新刑律》就曾明文规定：“法律无正文者，不问何种行为，不为罪。”其引进的西方罪刑法定原则为旧中国首届政府所沿用。至今仍在中国台湾地区适用的1935年颁布的《中华民国刑法》第一条就规定：“行为之处罚，以行为时法律明文规定者为限。”至此，中国近代法律类推制度被废除，罪刑法定原则得到确立。（三）、罪刑法定原则在新中国的发展新中国成立后，由于废除了国民党六法全书而社会主义新型法律尚未诞生，在特定的国内环境下，为巩固新生的人民政权，打击反革命活动，中国单行刑法仍然沿用类推制度。1950年2月，中央人民政府颁布的《惩治反革命条例》第16条就规定：“以反革命为目的之其他罪犯未经本条规定，得比照本条例类似之罪处刑。”类推制度在新中国刑法中得以重新确立并被推崇了近半个世纪。1979年，新刑法典起草，关于类推和罪刑法定争论再起，多数人认为当时刑法分则对犯罪规定不完全，类推则可弥补立法之漏洞，类推也是一个应急措施，故类推得以在1979年刑法典中保留。随着我国改革的深入，刑法观念的发展和人权意识的觉醒，人们开始认识到个人的存在价值：生命、自由、健康、财富不能随便被践剥，自由主义、民主主义和法制主义思想产生，废除类推，反对类推下的“不教而诛”，罪刑法定成为共识。1996年10月10日《中华人民共和国刑法（修订草案）》（征求意见稿）规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”1997年3月14日通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三条则沿用了此表述。至此罪刑法定原则在世界上人口最多、受封建无限刑罚权影响最深的中国确立起来了，刑法终归理性。在刑事立法和司法的整合过程中，坚持和贯彻了以罪刑法定为首要原则的刑法