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法律方法——寻求正当的个案裁判蔡琳第一章法律方法概述澄清：法律方法为追求“正当”的个案裁判。此“正当”≠“善”（好）后者更依赖于一定的价值评价标准，具有群体性（个体性），前者具有普遍性，奠基于普遍性的法律之上，亦寻求客观性。法乃是规范性意义中的“现行法”，是所有法规范的整体。这必然包含于法律思想、法理念或者“法律原则”的意义联系。一、法学的特性1、法学的思考是一种对象化的思考，维护理解的主体间性。2、法学的判断是合理与不合理、有效与无效、公正与不公正的判断。3、法学是一种实践智慧，而非技艺之学。4、法学反映人的经验理性。5、法学强调个别化的方法，如情境思维等。JurisprudenzJurisPrudentia:亚里士多德的Phronesis规定。亚里士多德认为人类认识事物和表述真理的形式或知识形式有五种：纯粹科学Episteme技术或应用科学Techne实践智慧Phronesis理论智慧或哲学智慧Sophia直观理智实践智慧要求我们身体力行地去实现人类的善，它不是一门只求知识的学问。亚里士多德（《尼各马可伦理学》）：“公平虽然就是公正，但并不是法律上的公正而是对法律的纠正，其原因在于，全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的道理，不能称为正确。就是在那些必须讲普遍道理的地方，也不见得是正确的。因为法律是针对大多数的，虽然对对错也无不是无所知。不过法律仍然是正确的，因为过错不在法律之中，也不在立法者之中，而在事物的本性之中，行为的质料就是错误的直接根源，就是对法律所规定的原则出现了例外。尽管立法者说了一些笼统的话，有所忽略和出现失误，那么这些缺点的矫正就是正确。如若立法者在场，他自己也会这样做，如若他知道了，自己就会把所缺少的规定放在法律中了。所以公平就是公正，它之优于公正，并不是一般的公正，而是由于普遍而带了缺点的公正。纠正法律普遍性所带来的缺点，正是公平的本性。这是因为法律不能适应于一切事物，对于有些事物是不能绳之以法的。所以应该规定某些特殊条文。对于不确定的食物，其准则也不确定。正如累斯博斯岛的营造师们的弹性准则。这种准则不是固定不变的，而是与石块的形状相适应的。特殊条文对事物也是如此。法学这种实践之知，绝不可能孤立，也不应该封闭，但却绝对有其独立运作之逻辑。例1：一个极端的例子：柏林围墙射杀案1992年1月20日，柏林邦法院判决围墙守卫为射杀“非法越境”人民的行为，负杀人罪之刑事责任。1992.12，联邦普通法院确认判决。1994年，联邦普通法院以间接正犯又判决东德时期的政治领导人、即前国防部部长暨军事总司令HeinzKesslerr、前国防部副部长兼国民军参谋总长FritzStreletz、德国社会主义统一党区委带主席AlberechtSuhl，亦应负刑事责任。1996.10.24联邦宪法法院第二庭裁定确认联邦普通法院判决的合宪性。1997.前国防部部长暨前国家主席EgonKrenz也被柏林法院论以杀人罪之间接正犯。上诉后，2000.1.12联邦宪法法院第二庭之预审庭援引1996年裁定，以显无理由不予受理。Kesslerr,Streletz,Krenz，以及一名被判有罪的东德边境守卫向欧洲人权法院以德国为被告，提起诉讼。2001.3.22.欧洲人权法院驳回诉讼。柏林邦法院判决理由阻却违法事由：东德《警察职权法》第17条第2项第1款规定：为阻止依具体情况显示为重罪之即将施行或继续，得使用枪械。柏林邦法院认为，非法越境是一种轻罪，并非重罪。且，1968.4.6颁布的东德宪法第30条规定，生命权及身体权受宪法保障。联邦普通法院判决理由东德国防部第89号令，非法越境属于重罪。但是依据拉德布鲁赫公式，其已明显、严重（无可忍受地）抵触正义之要求及国际法上保护之人权，应属无效，不得作为阻却违法事由。且以违反人权为由认定当时法规无效，不抵溯及禁止原则。德国联邦宪法法院见解1、审查系争刑事法院判决是否逾越宪法设定：刑法上犯罪如何构成，不再违宪审查的范围2、《基本法》第103条第2项罪行法定原则及溯及禁止原则是否足以使诉愿人免受刑事处罚？溯及禁止原则，依宪法之意旨，得有所限缩。于正常状态，在民主、权力分立及基本权利保护义务条件下所产生并且在原则上符合实质正义的刑法，为《基本法》第103条第2项所保障之绝对、严格之信赖保护。但，若依据一个既不民主、又无分权且不保障基本权利的国家法律，行使刑罚权，将导致《基本法》之无可放弃的法治国要求与《基本法》第103条第2项之绝对溯及禁止之间的冲突。系争东德有关边境使用枪械的规定，该规定的法律状态已被命令所凌驾，以致依比例原则作为使用枪械之准据的空间，已不存在，个人的生命被置于国家利益之下，为了政治目的之必要性，成文法被搁置一旁，构成实质上最严重的不法。欧洲人权法院的见解关于Kessler,Streletz与Krenz部分：（1）原告主张的国家理性受东德宪法及法律所尊奉之尊重人类生命之原则的限缩。（2）地雷、自动机枪以及不惜任何代价地格杀越境者，以确保边境的射杀令，明显抵触东德《宪法》第19条及第30条保障之基本权利。此等基本权利为刑法及边境法予以具体化，东德在国际法上负有遵守之义务。（3）追究东德政治高干刑事责任之程序，其特殊性在于，他们援引作为阻却违法事由之格杀令，系由其自己下达于边境士兵者。不得主张对于宪法、法律、国际法上义务，乃至于国际谴责，一概不知。（4）原告等作为东德的政治领导人，其一方面以法律创设合法性的外观，同时却又从事与法体系相左的实务。不能援引《欧洲人权公约》第7条第1项，以此实务作为免责的藉口，否则将抵触该项规定旨在防止恣意刑事追诉的规范目的。《欧洲人权公约》第7条第1项：任何人之作为及不作为，依行为时之国内法或国际法不罚者，不得受判决处罚。刑罚亦不得重于行为时规定之刑罚。（5）对于一个法治国家而言，对于在旧政权之下所犯的罪行予以刑事追诉，具有正当性。同样，法治国家的法院于解释、适用行为时之旧法规定时，亦得基于法治国家之原则，尤其是涉及国际上亦受保护之生命权。（6）德国因统一所面临的问题，即如何处理在前政权时期之犯罪，也发生在其他转型为民主政权的国家。对于边境守卫，欧洲人权法院的见解大抵如前，不同为个人责任部分：（1）如果东德继续存在，从国际法的观点，东德亦须对上开行为负责。除上开国家责任外，原告个人对当时之行为亦应负刑事责任。此种责任即使并非导自上述国际法上条约，至少亦源于东德《刑法》第95条，其明定：凡侵犯人权、基本自由或东德国际法上之义务者，应负个人之刑事责任。（2）虽然原告并未直接负责上述国家实务，而且系争事实发生于1972年，即欧洲人权条约签订之前，但他理应知道，如同任何一个普通的公民，对于一个只是试着离开自己的国家而手无寸铁的人开枪，侵害基本的人权。例2：1973年Roev.Wade堕胎案的多种解读（1）延续1920年以来多个判例中得出的家庭作为自治领域的理念，而建立起的隐私权。附论：像隐私权这个未在宪法中明确列举的权利，应该得到怎样的保护？是否是最高法院将其自己的价值观强加给了合众国的民众？但是宪法第九条修正案规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利”。如果认为只有在足够的人认为未被列举的权利应该受保护时，那些权利才是值得保护的，就是把它们降格到一个低等且更可疑的地位。（2）主张妇女保持身体完整性之权利。其理由可能是由此产生的妇女不公平负担所具有独特性。如果最高法院要证明保护妇女免受法律强迫而继续怀孕是正当的，其理由就不仅应当从关于自由的传统观念中，而且也应当从法律关于平等保护的文本要求中获得支持。（3）交由各州自行决定。但是，将一个决断留给各州，只不过搁置了这些问题：在这个领域，什么是宪法允许或者强迫我去做的？它是否允许我无视这种或者那种选择的自由？它是否允许我判定这个、那个人或者一个将出生的人的生死呢？（4）划分非自愿妊娠的不同程度和不同原因的难题留待他日解决。作为“理解的”学问的法学例：1、民法中的合理期限、合理注意、公共利益、公序良俗等为评价性规定。2、《刑事诉讼法》第58条第1款：人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月，监视居住最长不得超过6个月。3、逃学、逃家少年限制人身自由释664：违宪参照现行少年事件处理法第３条第２款第３目规定，少年经常逃学或逃家者，依其性格及环境，而有触犯刑罚法律之虞者，由少年法院处理之。同法第２６条第２款规定，少年法院于必要时，对于少年得以裁定命收容于少年观护所。但以不能责付或以责付为显不适当，而需收容者为限。同法第４２条第１项第４款规定，少年法院审理事件，应对少年以裁定谕知令入感化教育处所施以感化教育之保护处分。大法官释字第６６３号解释认为，针对少年事件处理法第３条第２款第３目规定，少年经常逃学或逃家，依其性格及环境，而有触犯刑罚法律之虞者，由少年法院依该法处理之。其中「经常逃学或逃家」规定，容易导致认定范围过广，且逃学或逃家原因非尽可归责于少年，或虽有该等行为但未具社会危险性，均须依少年法院处理，而「依其性格及环境，而有触犯刑罚法律之虞」部分，所指涉的具体行为、性格或环境条件为何，也有未尽明确之处，尚非允当，宜尽速检讨修正之。大法官指出，对于虞犯少年内拘束人身自由影响甚巨，是否符合宪法第２３条规定，应采「严格标准」予以审查。少年事件处理法第２６条各款规定，旨在对少年为暂时保护措施，目的正当。惟同条第２款尚有可资选择手段，像是命交付安置于适当福利或教养机构。而同法第４２条第１项保护处分旨在导正少年偏差行为目的也正当，但是交付安置在适当福利或教养机构，也能达成保护少年学习或社会化目的。因此，二款规定，就限制经常逃学或逃家虞犯少年人身自由部分，不符合宪法第２３条以及同法第２２条意旨，应自解释公布尔日起，至迟于届满一个月时，失其效力。4、Nixonv.AdministrationofGeneralServices,433U.S.425,468-484,1977.尼克松下台之后，国会通过了一项以姓名来甄别RichardMilhousNixon的法令，并规定，不像以前的总统，他不能接触他在白宫里的文件和录音，直到这些文件和录音已完全被总务管理局编目和检查过。美国宪法第1条第9款第3项规定：“不得通过公民权利剥夺法案或者追溯既往的法律。”这一禁止性条款意味着立法机关不得把他们想要惩罚的人单列出来。虽然意见分歧，美国最高法院仍然得出结论，国会这一法令不是一项公民权利剥夺法案。最高法院多数判决认为，尼克松先生并没有被施加处罚，即便这是一项相当令人侮辱的限制，而且尼克松是法定的一人阶层。但是持异议的法官则认为这是一项禁止性公民权利法案。5、《中华人民共和国宪法》第36条第3款国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。二、法律方法的发生1、人类的有限理性。法律规则的模糊性、冲突、晦涩等等。2、生活事实与法律规则之间的不一致。3、法学与司法裁判的特色在于它们几乎完全是在处理评价的事。例：1、泸州二奶案公序良俗2、北京机动车单双号限行“赋予优先地位”本身即是一种评价的表现。但是，评价并非意味着法官的主观价值判断决定规范的解释。更不能以某种特殊的好恶评价而决定裁判。例3：1989年Texasv.Johnson焚烧国旗案中，大法官取消了在德克萨斯焚烧国旗法令下做出的有罪判决。肯尼迪大法官的单独附随意见：“困难的事实在于，有时候我们必须做出我们并不喜欢的裁决。我们做出这些裁决，是因为他们是正确的，在那种意义上，即法律和宪法——正如我们所理解的那样——迫使这种结果成为必要。”在法律运用须填补的评价标准来描绘构成要件或法效果，特别需要运用价值导向的思考方式。如诚实信用、重大事由、合理裁量等，这些标准并非全无内容，但是适用过程中必须将法律思想与特定的案件事实联接起来将此种思想具体化，具体化的标准又将影响未来类似案件中的适用，但是这个过程永远不会达到终点。三、法学方法与法律方法1、反对意见：如果使