搜索
第五章空中航行的法律制度第一节空气空间的法律地位空气空间，通常称“空域”，是航空器运行的活动场所。航空器在空气空间的运行活动，即是我们所说的空中航行。空气空间的法律地位如何，决定了空中航行实行怎样的法律制度。现代航空法规定，在空气空间实行领空制度，每一个国家对其领空享有完全的和排他的主权。领空主权原则不仅为各国国内法所肯定，而且为国际条约所承认，是国际法的一个基本原则。《国际民用航空公约》规定：“缔约各国承认每一国家对其领土之上的空气空间享有完全的和排他的主权。”（第1条）《中华人民共和国民用航空法》规定：“中华人民共和国的领陆和领水之上的空域为中华人民共和国领空。中华人民共和国对领空享有完全的、排他的主权。”（第2条）击落偏航入一国领空的民用飞机事件的反思1、1952年4月29日，法国航空公司从法兰克福飞西柏林的航班，从空中走廊偏航，被苏联战斗机击伤。2、1954年香港国泰航空公司飞经我海南岛附近上空时，被我防空部队误判击落。3、1955年7月27日，以色列艾尔奥尔航空公司从伦敦经巴黎、伊斯坦布尔飞以色列的国际航班，飞经希腊与保加利亚边界地区时，偏航进入保境，被保方战斗机击落。4、1973年2月21日，利比亚727客机从特利比里飞开罗，迷航误入西奈半岛以方占领区内，被以色列战机击落。5、1983年9月1日苏联在海参崴上空击落南韩KE007号航班，机上269名各国旅客丧生。问题：一国对于进入、飞经或使用其领空的外国飞行器拥有“完全的和排他的主权”，是否意味着单方面任意处置的最高权？1984年国际民航组织的《芝加哥公约》第三分条修正案《芝加哥公约》第三分条修正案的内容如下：①缔约国承认，对飞行中的民用飞机使用武器，必须采取克制态度，拦截时，不得危及机上人员的生命与安全。②未经许可或有正当理由，当事国认为须对飞跃其领土的民用飞机行使主权时，有权发出终止侵犯行为的指令。③各缔约国应通过国内法，强制其治下的民用飞机遵守该类指令，并采取适当措施禁止其治下的民用飞机违背《芝加哥公约》关于“民用航空安全有秩序的发展”之宗旨。一、领空的概念领空，是指处在一个国家主权支配之下，在国家疆界之内的陆地和水域之上的空气空间。在国际法上，一国疆界之内的陆地称之为领陆；疆界之内的水域称之为领水（又分为内水和领海），领陆、领水和领空，以及领陆和领水的底土，组成为一个国家的领土，都是国家行使主权的空间。领空的范围，确认领空是以地球中心为顶点，由与国家在地球表面的领陆和领水的边界线相垂直的直线所包围的圆锥形立体空间，这已为世人所公认。但领空范围是否有上限，这个上限高度又是多少？却颇有争论，至今尚未解决。1913年克卢内（Clunet）称；“每个国家对其领空的主权权利应自由地行使至穹苍”。这在当时，直至本世纪四十年代，这种高度无限论是不存在任何问题的。1957年第一颗人造卫星上天后，出现了“外层空间”的新概念，逐渐形成了“空间法”。空气空间根据航空法实行领空主权制度；外层空间根据空间法实行自由探索，不受任一国家主权管辖，不得为任何国家占有的制度。于是划界问题突出了。关于划定领空上限高度的理论曾出现过多种学说。当今，关于空气空间与外层空间划界的理论主要是两类，即功能论和空间论。（一）功能论这种学说认为，围绕地球的只有一个天空，它逐渐消溶在宇宙之中；既不需要，也难以划定两个空间。若以人造卫星绕地球运行的最低轨道划界，但掌握的技术不同，人造卫星运行的轨道的高度亦有不同。因此，功能论主张，不必人为地划定界限，而只要区分航空活动和航天活动，与此相适应，划分为自由功能和主权功能。即是说，航空活动受主权支配，航天活动则自由飞行。（二）空间论又称主权定界论。以空间的某种高度为界线，划分为空气空间和外层空间的界限，即划定行使国家主权的空间和自由探测的空间。至于如何划界，因根据不一，主张也就各异。可列举若干如下5点：1.航空器升空限度说航空器是从空气的反作用而在大气中取得支撑力的任何机器。因此，这种主张认为，凡航空器能上升的最高高度，应是空气空间的上限。目前，飞机上升的最高高度为30-40公里。很显然，愿意将领空主权限制在这样低的高度的国家，为数是不多的。2.空气存在说这种主张认为，所谓“空气空间”，即是有空气存在的空间；凡存在有空气的地方都应认为是“空气空间”。但是，根据地球物理学家的研究，地球表面的大气层分为五层：即对流层（海平面至约10公里）；平流层（同温层，约10公里至约40公里）；中间层（外平流层，约40公里至约80公里）；热成层（电离层，约80公里至约370公里）；外大气层（电离层，约370公里以上）。地球上的空气约有3/4在对流层内，而随着高度的增加，空气密度逐渐稀薄。从热成层开始，温度急剧上升，空气密度仅为地球表面的1%，氧气粒子开始分裂。在1.6亿公里的高度仍发现有空气粒子。由此可见，以是否有空气存在来划界是不现实的。3.卡曼管辖线根据物理学家冯·卡曼计算，以飞行得以进行的条件作为考虑的基础，离心力取代空气成为飞行动力的高度离地面约为83公里。这一界限称为卡曼管辖线。因此主张以此划分空气空间和外层空间的界限。但各地大气层条件有较大差异，因而影响卡曼线的稳定性，也就难以此标准划界。4.人造地球卫星轨道最低点说根据这一主张，外层空间的最低界限应以人造地球卫星轨道离地面最低高度为界。国际法协会通过决议称：“在海拔约100公里及以上的空间，已日益被各国和从事外空工作的专家们接受为外层空间”。有的主张在空气空间与外层空间之间设立一个“中介空间”。按此种理论，以人造地球卫星轨道最低点划界，该界限以下是“空气空间”；往上设置一个“中介空间”，宽度为50公里，毗连的国家行使部分管辖权；从“中介空间”再往上则是“外层空间”。5.以赤道国家上空的静止轨道为界主张位于他们（巴西、哥伦比亚、刚果、印度尼西亚等）领土之上的地球静止轨道（离地面35871公里）各属于他们的主权范围。航空航天飞机出现后，既包括航空活动，又包括航天活动，又如何定性？航空航天飞机的活动及其有关问题将适用什么样的法律制度？如此种种，都会出现很多新问题要研究。因此，有人主张放弃空气空间和外层空间划界问题的讨论，而应该创立新的航空航天法一并解决。三、领空主权的法律性质1944年《国际民用航空公约》，是国际社会广泛接受的、现行的航空法国际条约。该公约第一条明确规定：“缔约各国承认每一国家对其领土之上的空气空间享有完全的和排他的主权”。这种权利主要体现在下列四个方面：1.国家对其领空享有所有权空气空间是航空活动赖以存在的场所。罗马法中早有格言：“谁有土地，谁就有土地的上空”。根据国家领空主权原则，国家对其主权属下的空气空间拥有支配权。国家可以通过国内立法对领空实施支配权。国家可以规定公民有自由通行的权利，而对于外国通航则需要签订航空协定或通过批准，给予运营权。2.国家对其领空享有管理权每一个国家都有权自行决定制定必要的法律和规章，以维护空中航行的正常秩序，保障空中交通安全，保护公众的合法权益，不受任何外国干涉。必须遵守当地关于航空器飞行和运转的现行法律和规章；必须遵守该国关于入境、放行、移民、护照、海关及检疫等项的法律和规章。3.国家对其领空享有管辖权.每一国家对其领空都享有管辖权。管辖权是国家主权最直接的体现。4.国家对其领空享有自保权一国领空不受侵犯。未经一国允许，任何外国的航空器不得进入该国领空。任何国家都有保卫其领空安全，不受外来侵犯的充分权利。第三节：航空自由或权利1944年芝加哥公约取代1919年巴黎公约便完全抛弃了“无害通过”的概念，而采用“五种空中自由”的概念。这“五种空中自由”，是航空运输运营权利的概念，与“无害通过”是两码事，不能相提并论。在国际上，国家之间交换航空运输运营权利，是在相互尊重主权的前提下进行的。在1944年芝加哥国际民用航空会议上，提出“天空开放”、“空中自由”，并没有否定领空主权原则，是指“开放市场”，为了得到充分的航空运输商业权利。“航权”按国际惯例被称为“空中自由”。“Trafficrights”的概念起源于1944年“芝加哥会议”，亦称之为“空中自由”权，其法律根据是1944年的《国际航班过境协定》（通称《两大自由协定》）和《国际航空运输协定》（通称《五大自由协定》）的规定。第一航权，领空飞越权；第二航权，技术经停权；第三航权，目的地下客和货权；第四航权，目的地上客和货权；第五航权，经停第三国境内某点上下旅客或货物权。五种自由的定义图例中甲为飞机国籍国，乙为双边协定另一缔约国或授权国，X为第三国；以甲国飞机作准。①飞经外国不降停的“自由”或权利；甲乙即第一航权：领空飞越权在不着陆的情况下，本国航机可以在协议国领空上飞过，前往其他国家目的地。例：北京一旧金山，中途飞越日本领空，那就要和日本签订领空飞越权，获取第一航权，否则只能绕道飞行，增加燃料消耗和飞行时间。②飞入外国作技术性降停的“自由”或权利；即不装卸旅客、货物或邮件，只作加油、维修等非商业性降停；乙甲即第二航权：技术经停权本国航机可以因技术需要（如添加燃料、飞机故障或气象原因备降）在协议国降落、经停，但不得作任何业务性工作如上下客、货、邮。例如：北京一纽约，如果由于某飞机机型的原因，不能直接飞抵，中间需要在日本降落并加油，但不允许在该机场上下旅客和货物。此时就要和日本签订技术经停权。③由飞机国籍国飞入一外国，作商业性运载，卸下由飞机国籍国装载的旅客、货物或邮件；甲乙即第三航权：目的地下客权本国航机可以在协议国境内卸下乘客、邮件或货物。例如：北京一东京，如获得第三航权，中国民航飞机承运的旅客、货物可在东京进港，但只能空机返回。乙甲④从一外国飞入飞机国籍国，作商业性运载，卸下由该外国装载的旅客、货物或邮件；即第四航权：目的地上客权本国航机可以在协议国境内载运乘客，邮件或货物返回。例如：北京一东京，如获得第四航权，中国民航飞机能载运旅客、邮件或货物搭乘原机返回北京。⑤在第三、四种“自由”或权利的基础上，进一步飞入或飞自第三国，作商业性运载的“自由”或权利。分三种情况：甲乙Xa.以远权第三国在协议的另一国航线之后.b.中停点权第三国在两个协定国之间甲X乙c.前站权:第三国在航空器所属国之前X乙甲即第五航权：中间点权或延远权可以先在第三国的地点作为中转站上下客货，第五航权是要和两个或两个以上的国家进行谈判。例如：新加坡一厦门一芝加哥，新加坡航空获得第五航权，可以在新加坡一芝加哥航线上在厦门经停，上下客货。后来的实践又产生了若干“自由”说法，国际社会尚存争议。第六航权：桥梁权本国航机可以用两条航线的名义，接载甲国和乙国乘客及货物往返，但途中必须经过本国。例如：伦敦一汉城一东京，大韩航空将源自英国的旅客运经汉城后再运到东京。第七航权：完全第三国运输权本国航机可以在境外接载乘客和货物，而不用返回本国。即本国航机在甲、乙两国间接载乘客和运载货物。例如：伦敦一巴黎，由德国汉莎航空公司承运第八航权：连续的国内载运权本国航机可以在协议国国境内两个不同的地方接载乘客、货物往返，但航机以本国为终点站。第九航权：国内运输权本国航机可以到协议国作国内航线运营。事实上，民用航空活动不仅是经济与商业活动，还具有涉及国家的声望与尊严，具有潜在的军事价值。双边航空协定是不可能忽视政治问题的。1983年9月，苏联击落南韩KE007航班后，美国等国即采用对苏联航空公司停航、禁航等手段作为维护国际法的制裁措施。主权仍然渗透到民用航空活动之中了。应该说，在经济政治一体化的地区（如欧盟），打破国界，实现航空自由是自然的事。原来具有荷兰国籍的企业——荷兰皇家航空公司，从政府控股转向欧盟国民均可入股，就是例证。但是，领空主权这一习惯国际法规则，在世界尚未“大同”之时，仍居主流地位。二、航空管理体制略40--41三、飞行自由与航空运输权略41--42第四节：领空主权的保护与限制一、对领空主权限制的背景二、对领空主权限制的实践领空主权不是绝对的，由其衍生出来的权利，即使是排他的，也要受到某些限制。1.在航空刑法方面《东京公约》规定了航空器