从非典型之债看债法总则的设立

1从非典型之债看债法总则的设立（上）——以添附中的求偿关系为个案柳经纬中国政法大学教授目次一、典型之债与非典型之债的划分及其意义二、以添附中的求偿关系为个案对非典型之债的分析三、从非典型之债看债法总则的设立各位同学,我今天重新站在厦门大学的讲台上,在座的同学有一些我还认识,有一些可能就不认识了。我是去年八月份离开厦门到中国政法大学去的。这次回来主要是为民商法专业的博士生举行论文开题会,蒋老师问我是不是给大家开一次讲座。我说,讲什么为好呢？我给蒋老师提供了两个题目:一是关于物权立法动态的问题；二是把我最近的一项研究拿出来讲,虽然这项研究还在进行中,但是基本的想法已经有了,我自己认为比较成熟。我想把这项研究的基本情况和我自己的一些想法在这个地方跟大家一起交流一下,所以就选了这么一个题目——《从非典型之债看债法总则的设立——以添附中的求偿关系为个案》。大家可能会认为这个题目的落脚点是债法总则的设立,应该说我做这个课题的研究目的确实是着眼于当前民法典制定中的债法体系的问题,但是今天晚上讲的重点不放在债法总则设立这个问题上,而放在非典型之债的问题上。今天讲座的题目有一个副标题,叫做“以添附中的求偿关系为个案”,为什么要取这样一个副标题呢？这里有两个理由:一是在研究非典型之债的过程中,我碰到的最难以解决的、最为棘手的一个个案就是添附中的求偿关系。这是一只拦路虎,所以我花了比较多的时间去解决这个问题。第二个理由是添附中的求偿关系与传统典型之债中的不当得利非常接近,现行的立法都是把添附中的求偿关系规定为不当得利的。我的想法是把这二者分开来,因为添附中的求偿关系和不当得利确实有本质的区别,所以我选择了一个跟传统的基本类型的债非常接近的一种债的关系作为一个个案来考察。我们知道,在研究某一种事物的时候,如果说一种事物跟这个事物是截然不同的,我们就很容易分辨出来。但是如果说这个事物跟另外一个事物非常接近,甚至一般都认为二者是没有区别的,这个时候要把这二者区分开来就非常有难度了,但是这种研究也是最有说服力的。正是基于这样一些原因,我的副标题就叫做“以添附中的求偿关系为个案”。2在非典型之债这个议题中,我想谈这么几点:第一个问题是典型之债和非典型之债的划分,第二个问题是对添附中的求偿关系的分析,第三个问题是从非典型之债看债法总则的设立。第三个问题可以讲简单一些,因为这个问题要展开也是非常麻烦的事情,这个问题也不是我们今天的讲座所讲的重点。一、典型之债与非典型之债的划分及其意义现有的民法教科书上并没有典型之债和非典型之债的分类。那么什么叫典型之债,什么叫非典型之债呢？二者之间如何划分以及此种划分的意义是什么呢？我们所学的民法知识告诉我们,债的发生根据主要是四种:合同、无因管理、不当得利和侵权行为。当我们从罗马法以来的民法史来看这个问题,就会发现这四种债并非是绝对的,债的发生还有其他类型。但是随着民法学的发展,这些债的类型逐渐演化,最终归结于这四种。《德国民法典》中规定的债的基本类型就是这四种《,日本民法典》中的规定就更典型了。《日本民法典》债编第一章是总则,第二章是合同,第三章是无因管理,第四章是不当得利,第五章是侵权行为。这种总则和分则的结构,把德国民法典的体系,也就是“总则和分则”模式贯彻得非常彻底。在台湾地区的民法典债编中,债的发生根据多了一个代理权的授与,但是很多学者认为把代理权的授与作为债的发生类型来规定是不对的,因为代理权的授与属于总则中代理制度的内容。除了史尚宽先生由于参与民国时期民法典的制定而认为这个做法是正确的以外,其他学者基本上都对这种做法持批评态度。他们批评的理由,一是认为这种做法人为地割裂了代理制度,二是认为把代理制度的授与规定在债权中作为债的基本类型之一,这是不伦不类的做法,因为代理权的授与产生的是代理权而不是债的关系。根据上述情形来看,可以说债的发生基本上就是四种情形,并没有第五种、第六种。如果说债的发生根据或者说债的基本类型除了这四种以外,没有别的新的类型,那么债法体系就是一个非常圆满、周延的体系了。大家有没有发现这个规律？为什么要按照合同、无因管理、不当得利、侵权行为这样的顺序排列？其实我们知道,合同是民事行为,我们从意思自治的角度基本上将其作为合法行为来考虑,而无因管理和合同的唯一区别就是当事人双方没有合意,如果有了合意,就变成合同了。比如说张三没有委3托我替他干什么,但是他外出了,家里出了事情,我替他打理这些事情,这种行为就是无因管理。但如果张三出门的时候交代我,如果他出门不在家的时候,家里有什么事情让我帮他打理一下。我帮他打理了,这就是委托合同。所以合同和无因管理之间的差别仅仅就在这一点上。因此在一些国家的民法典中,我们可以看到无因管理是放在合同类型里面去规定的。我们大家在民法学习中都知道,无因管理具有合法性。合同一般来说具有合法性,除非是无效合同,那这是另外一个问题了。至于不当得利,我们知道不当得利的情况是属于利益不平衡的问题。所谓不当,就是不具有法律上的依据而获得利益,从而使他人受损,这就是不当得利。这个时候就开始出现了一种不合法性,就是不具有合法性的这样一种因素出现。但是这种不合法性不是明显的、典型的违法行为,所以我们不能说不当得利是违法行为,只是说它不具有合法的依据。再往下看就是侵权行为了。侵权行为是违法行为。我们看四种典型之债的这个排列:合同、无因管理、不当得利、侵权行为,这个排列是有讲究的,它们之间是有内在联系的。这样一种排列顾到了两极,也顾到了两极之间的中间状态。所谓两极就是合法行为和不法行为,两极的中间状态是无因管理与不当得利。所以我们说债法体系的这种排列、这种制度设计看来是比较周延的。我们在立法中要考虑一个问题:债的发生根据除了这四种类型以外,还有没有其他类型？或者换句话说,在其他法律领域里面,如果存在债的关系,它们能不能为这四种债所包容？如果所有的债都能够分门别类地归到这四种债里面,那就没有必要再去搞别的债的类型研究了。在其他领域发生的债的关系许多是可以归到以上所讲的那四种债的,比如保险法中的保险合同,海商法上的船舶租赁合同,这些合同关系都可以归到合同类型；海事可以归到侵权行为；像见义勇为所产生的补偿关系,可以把它归到无因管理。如果说现实生活中发生的所有的债的关系都能够归到这四种债的类型里面,那就没有必要提出另外一种情形存在的问题。但是,我对这四种债是否能包容不同法律领域发生的所有债的关系存有疑问。举一个例子,婚姻法上有这样一种规定:夫妻双方离婚以后,一方经济条件比较好,有工作,有固定的收入,另一方没有工作,没有固定收入,或者身体也不好,除了在夫妻共有财产分割上给予他（她）照顾以外,还有一项制度就是一方对另一方有扶助、帮助的义务。因此夫妻离婚以后,妻子或者丈夫还可以从相对方那里继续获得经济上的帮4助。这种帮助不是基于友情,而是因为这是法律上规定的一项义务。我们的婚姻法对此也作了规定。这种义务属于债的关系,这一点是毫无疑问的。比如说法院判决,在以后的多长时间里,这个丈夫每个月向其前妻支付1000块钱作为她的基本生活费用。这就是债的关系。这个债的关系属于什么性质的债呢？我们来归类看看,它是合同关系吗？不是,它不是基于当事人的协议而产生的；你能不能说当时他们结婚的时候是达成了一个契约关系,这个债的关系是由那个婚姻契约关系而产生的呢？也不能这么说,它是在离婚状态下,法律明确规定的一项义务。它属于无因管理吗？也套不上。属于不当得利吗？也套不上。属不属于侵权行为之债呢？那就更不是了。像这样一种债的关系,在我们现有的四种债的基本类型中找不到对应的位置。这是一种什么债呢？我们就要从分类学上去考虑它了。如果说这种情形只是个别的,那问题倒是不大,随便把它归类到哪里作为特例也没关系,因为这不影响大局。但是如果这种不能归类于四种类型债的情形是多种多样,不是个别类型而是一个群体的话,那就不能采取简单化的处理办法,随便归到哪里就行了,这时候就必须正视它的存在了。我在民商事法律的许多领域中寻找的时候发现,这不是个别现象,而是一个群体。物权法里有,婚姻法、继承法里也存在,公司法、票据法等领域也大量存在这种情形,不止我们刚才举例的那一种情形,大概有三四十种情形。除此之外,我又想到公法上可能也存在这样的情形。举一个简单的例子:比如说我去办产权登记,登记机关就要向我收费。无论他收的是工本费还是什么费,都是收费。这种收费关系是什么关系呢？显然不是税收。我认为这应该属于债的关系。政府公共部门为我提供了服务,我就必须向它支付这笔钱,如果我没有利用它的服务,它就没有权力要求我付这笔钱。这像买卖东西一样。但是你不能说登记是一个民事关系,这不是民事关系。在这种情况下,这种情形产生的关系具有债的基本属性。今天晚上我们不讲债的概念问题,其实债这个概念分析起来也是非常复杂的。这里我们就不去论证什么是债的问题了。这种由于登记产生的费用请求权的问题也具有债的基本属性。这种关系可不可以归到不当得利、无因管理、合同、侵权行为里面去呢？都是归不进去的。由于存在着大量这种不能被归类到四种类型债的债的关系,因此我就在想,这些债与传统的四种类型的债是什么关系呢？有没有必要提出这样的一种分类？为了研究5的便捷,我就作了一个归类。因为我们不可能给这些债的关系一一设立一种独立的类型,否则那就太杂了。于是我把传统民法债的发生依据所规定的四种基本类型的债定位为典型之债,而把那些不能归类于这种典型之债内的更为复杂多样的债的关系定位为非典型之债。如果我们一定要说什么是典型、什么是非典型,那么民法典中债编所规定的四种基本类型的债就是典型之债,不能归类到这四种典型之债的债就是非典型之债。这就是我提出典型之债和非典型之债这样一个分类的思考过程。那么典型之债和非典型之债的区分在法律上有没有意义呢？我认为是有的。这个意义我目前还没有太多地去挖掘,我大概想到的有这么几点:第一是典型之债可以独立存在,它具有独立性,有制度上的独立性。这种独立性体现在它有独立的构成条件、独立的法律效果、独立的理论体系,所以它们是非常完整的一个制度构建。我们大家看文章也好,论著也好,比如说有专门研究合同之债的,有专门研究侵权行为之债的,有专门研究不当得利之债的。我们大家在学民法的时候也都知道,像合同、不当得利、无因管理及侵权行为都有专章介绍,每一章都从基本概念、基本特征、构成要件、法律效果等等方面进行介绍,这是一个非常完整的理论体系。非典型之债呢,找不到,我们找不到一个独立的理论体系,这些债的关系往往是附着于其他民事法律制度。比如说我们刚才举的第一个例子,离婚的时候产生的这个救助义务是附属于婚姻家庭制度的,属于婚姻家庭制度的组成部分。这些债的关系是不能独立出来的,如果我们把这些制度独立出来,也放在债法中去规定,就不伦不类了。假如说在婚姻法中不规定这一条,然后把这一条移到债法里面去规定,这个在制度上就破坏了它们的内在联系,反而说不清楚了。再比如,登记费用请求权这个问题就要跟登记制度联系在一起,因为登记制度就是看登记一方给相对方提供了什么服务,从而应该收取什么费用,这就要放在一起,如果把登记费用请求权从登记制度中割裂出来,把它放在债法里面去,那也是不伦不类的。还有我们要讲的添附中的求偿关系也是这样的,如果把这个求偿关系切开来放在债法里面去规定,添附中只规定新物所有权的归属而已,这个制度构建就不完整了。就我目前所看的资料所及的范围内,这些非典型之债大多难以独立存在,而必须依附于其他法律制度。这是我认为区分典型之债与非典型之债的意义的第一点。6第二点是典型之债与非典型之债的区分,对我们在立法工作中如何合理地制定一部债法,或者是民法典中的债编是具有重要意义的。这在我们国家表现得非常典型,因为我们国家整个学科的设置、高校教学体系的设立以及课程的设计都存在这个问题。就好像说刑法和民法就是截然分开的,是没有关系的；民法跟经济法是没有关系的。我们部门法划分得太细,以至于出现这样一个情形:搞什么研究的人不懂别的部门法的东西。人家说你们都是法学教授,我请教你一个问题,法学教授首先申明说,你要问什么问题？如果是我这个学科体系