商事能力制度初探

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题商事能力制度初探樊涛河南大学讲师关键词:商事能力民事能力交易安全商事营业能力内容提要:既存的商事活动吁求特有的商事能力制度,商事能力制度的宗旨系谋求商事交易的效率与交易安全。受民商合一立法体制的制约,我国立法及学理均否认商事能力制度。商事能力包括商事权利能力、商事营业能力及商事责任能力。商事能力制度中不存有商事行为能力。不同的商主体,具有平等的商事权利能力,拥有不同的商事营业能力。商事责任能力系能够承担多种责任的资格和能力。一、我国商事能力制度的研究现状当前,我国的民商法学界,关于商事能力理论的研究,主要观点有:(一)否定说自近代以来所确定的商业自由原则,业已成为现代商事主体法的基础,而民事主体固有的民事权利能力与行为能力,正是其在商事领域承担这种自由的法律技术载体。这意味着,民事主体从事商业经营文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题活动的法律上的正当性,根源于由其民事能力所承载的伦理属性和自由,而无需依赖于外部法律的法律“拟制”或者公共权力享有者的“确认”。因此,并无超越于固有的民事能力之上的“商事能力”。[1]笔者认为,该种观点过于夸大民事规则的普适性的调整功能,漠视商事关系和商事活动的特性,漠视既存商事活动对商事能力制度的诉求,最终必将损害对商事关系的有效调整。(二)特殊的民事能力商事能力是一种附加于民事能力之上的能力,即具备商事能力者应以具备民事能力为前提,但具备民事能力并不必然具备商事能力,从这个意义上说,商事能力是一种特殊的民事能力。[2]笔者认为,该种观点的问题在于:1.商事能力意味着新的法律人格或新的主体被创设,这一法律主体与其他法律主体既相区别又相独立。民事主体成为商事主体是一种法律人格向另一法律人格的转变,这是一种质的变化,而不是同一法律人格获得或附加了先前不具有的特殊身份或资格。2.对于公司、合伙企业等商主体成立而言,其并不是先取得民法上的主体资格再去取得商主体资格,而是一步经登记直接取得商主体资格,所以说具备商事能力并不以具备民事能力为前提。[3]3.民事主体的范围和商事主体的范围并不一致,如果认为民事能力是商事能力的基础,就会人为地缩小商主体的范围,否认已经由立法所承认的文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题合伙企业和个人独资企业的商主体的法律地位,这在理论和立法上都是无法自圆其说的。[4](三)仿民说商事能力是指商主体依法承受商事权利和商事义务的资格和能力,包括商事权利能力和商事行为能力。[5]此种观点系目前我国商法学界的主流观点。但是,该种观点对商事能力的阐释,完全是依照民法对民事能力的界定展开的,简单地照搬照抄民事能力的规定。商法作为一个学科独立存在,在我国系不争的事实,但是,关于商法基础理论的研究却较为薄弱。同时,我国现行的商法基础理论研究,在研究方法上,几乎是民法原理、术语的简单套用,仅仅是在民法术语之前加上“商”或“商事”,如商事主体、商行为、商合伙、商事买卖等。笔者认为,商法作为民法的特别法,其价值取向和制度设计上确有不同于民法之处,简单地以传统民法的思维考虑商事领域的一些问题,或者有违商事立法精神,或者无法找到适当的解决方案。[6]因此,今后对商法的研究,必须摒弃“大民法”的思维,力求研究方法上的创新及研究成果的科学性。综合上述不同的观点,商事能力的概念和范围有无必要界定,并不取决于在立法体例上采取民商分立还是民商合一。作为法律要素,法律概念是指在法律上对各种事实进行概括,抽象出它们的共同特征文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题而形成的权威性范畴,法律概念是适用法律规则和原则的前提。[7]因此,有无必要在立法上明确商事能力的概念并界定其范围,取决于以下两个因素:一是能否通过商事能力这一概念抽象,把各类具有某种共同属性的商主体加以涵盖;二是在现实社会生活中,是否需要仅适用于商主体的一些法律规则。笔者认为,随着社会的发展,每一时代都要涌现出一些新的财产关系和人身关系,即新的法律关系,试图继续地用传统民法的原理、制度加以解释是不理智的,也是不现实的。每一特定的身份群体均有特定的群体利益诉求,私法必须作出回应。不同的人应当区别对待,不同结构的主体制度可以提供不同的制度功能,人类的多元化利益追求需要不同的主体制度框架予以满足,需要性质迥异的主体制度为不同类别的人划定利益份额,为不同的角色制定行为规则。[8]因为,不同类型的法律主体有其特殊的法学构造和表达方式。很显然,以一种主体制度的特征来检验另一主体制度,不会得出具有说服力的结论。因此,为更好地调整商事关系,重构商事能力理论成为必然。笔者认为,商事能力,是指商主体在从事商事营业中所应具备的资格,商事能力包括商事权利能力、商事营业能力与商事责任能力。二、商事能力制度的特质(一)商事能力的目的系维护“团体利益”文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民事主体与商事主体追求有异,则于法律技术上自然亦应区别对待。民法中一个占主导地位的原则是对行为能力欠缺者的保护,也就是说,对未成年人与精神功能不健全的人的保护原则。这些人受到保护,不能单独实施其行为。因为,有些寡廉鲜耻的人在与这些行为能力欠缺者订立合同时,有可能利用他们的弱势地位。因此,民法规定,行为能力欠缺者要由“有能力人”来协助或者代理,才能进行民事活动。[9]无民事能力人实施和限制行为能力人依法不能独立实施之民事行为,属无效民事行为。[10]商法的观念则很不相同,有时,商法完全排除行为能力欠缺者从事商行为,例如:票据行为人要求具备完全行为能力[11]、商主体之管理人员亦须为完全行为人[12]等,此种设计特性,由商法保障交易安全之功能和任务决定。有时,情况又完全相反,商法拒绝考虑当事人的无能力。[13]例如:有限责任公司或者股份制公司,不会因为某一股东无能力而无效。[14]因此,商法与民法的规则并不一致,商法对第三人的保护优先于对无能力人的保护。因此,商法对交易之关注远胜于对人之关注。若认可民法之能力重在保护能力欠缺者之利益与自由,则商法对能力制度之处理,完全可谓之对交易之保护。于是,“当逢及对第三人保护与对无能力人保护冲突时,民法规则优先选择后者而商法规则优先选择前者”。[15]文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(二)商事能力的载体系“经济人”如果我们用非抽象的生活世界的视角看待民事主体与商主体,会觉得二者差异很大:为什么民事主体负担债务时,承担无限责任(甚至是连带责任),但是,作为公司的股东对公司债务仅承担有限责任?股东的风险有限而利润无限是否合理?[16]上述问题的答案在于,民事主体与商主体的构造基理不同。民事主体的逻辑元点是伦理人。“伦理人”概念的内涵是:“人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责任地决定他的存在和关系,为自己设定目标并对自己的行为加以限制。”[17]从哲学的角度,民事能力构造的意义在于,通过设定一个人格体的世界来达到控制个体的目的,并为个体提供其需要的保护。因此,民事能力制度的宗旨在于个体的保护。与之相对应的是,商主体的逻辑元点是经济人。商人被视为为了达到其营利目的而“进行最合理的行为的人”,因而是不需要法律来“监护”的“我行我素的人”。[18]从商法规定商事能力的立法目的来看,主要有两种最基本的功能诉求:一是保护商主体及其出资人的利益,以满足人们追求效率的需要。商法的绝大部分规则,目的都是为商主体实现营利提供方便,如:缄默视为承诺、商法中的证据自由、短期时效以及外现主义原则等;二是通过身份规制满足保护弱者、抑文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题制强者以实现公平的需要,[19]即商人须承担社会责任。商人具有专业的商事能力,成为强势群体,他们是商业游戏规则的制定者、掌握者,处于主动地位。商法需要对商人这种强势身份进行抑制,以保护信息匮乏、易受欺诈的消费者、劳动者等被广泛卷入商事关系中的弱势群体,客观上也促成了消费者权益保护法、劳动法、产品质量法、食品安全法等社会法的制定。具体到我国,受“重农抑商”、“贱商”、“重义轻利”等多种不利因素的制约,我国的商事立法更多地强调对弱势群体等相关利益者的保护(即商人的社会责任),而忽略了商人自身利益的保护,从而在相当程度上阻碍了我国经济的发展。(三)商事能力必须依法获得在民法中,“能力是规则”[20]其意义是说,达到意思能力的任何人都自动地有资格享有自己的一切权利,并且有资格实施一切民事生活之行为。原因在于,既然一般民事主体进入市场进行交易的目的主要是为了满足自己生活的需要,并且这种分散的交易一般不会影响市场安全,故法律对民事主体不加以准入限制,因为生存乃是第一要义。与此相反,商人的存在关乎社会整体之稳定与交易之安全与否。为了保障交易安全,商人不同于民事主体,它不能自然而然地产生,必须具备特别的条件,即商事能力,商事能力的核心为营业能力,营业能文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题力的必备要素是具有营业财产、有自己的商号、依法设置商业账簿、必须进行登记等。因此,基于对商事能力之促成以及变化进行规范的必要,从而使商人人格法定原则成为整个商事实践以及商法制度的重要内容,以避免营业失范现象的衍生。三、商事权利能力商事权利能力,是指商主体依照商法的规定,成为商主体的资格。商事权利能力存在的意义在于,法律应该赋予哪些人经商的资格,取得商事权利能力的自然人或社会组织将成为商事法律关系的主体。反之,没有商事权利能力的人,将不得成为商主体,不得进入商事领域,参与商事交易,其实施的行为所引发的法律关系,只能作为民事法律关系看待。[21]商法以“工商自由”原则为主导,“经商自由”具有宪法价值。原则上,“进入商界”并不需要经过任何行政批准手续,即不存在“挑选”,也不存在数额的限制。但是,鉴于营业行为具有较高的风险性,从维护交易安全和商人自身利益的角度出发,商法对商事主体资格的规定严于民法对民事主体资格的规定。因此,认为:“商法几乎全盘接受民法关于权利能力的规则和理论,而无特别规定”[22]的观点是值得商榷的。商主体的权利能力,大致涉及两方面的问题,即积极资格和消极资格。所谓积极资格是指可以成为商主体,从事商事经营文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题的资格条件,因为现实中存在各种形式的商主体,对商主体的积极资格可以在各种商主体单行法中加以规定。所谓消极资格指禁止成为商主体或设立商主体的条件。对商主体的消极资格问题在《商法通则》中进行规定,因为消极资格要适用于所有的商主体,如国家政府机关、部门、军队不能经商,国家公务员、法官、检察官、人民警察等人不能经商。[23]一般来说,各国关于商事权利能力的取得途径主要有以下两种:一是通过商事登记,取得商事权利能力;一是通过商行为的实施,取得商事权利能力,这主要是对法定商人和小商人而言的。关于商事权利能力的消灭,各国商法一般规定,商事权利能力因注销登记而消灭。在实证意义上,根据平等原则,商主体的法律地位是平等的,不同的商主体应具有平等的商事权利能力。四、商事营业能力(一)商事行为能力制度之批判如前所述,目前的我国商法理论均众口一词地认为商事能力制度包括商事行为能力制度。笔者认为,认为存在商事行为能力制度的根源在于我国目前的商法学研究仍处在传统民法的阴影中。因此,将商人与自然人作简单类比,将自然人的一切制度简单照搬于商人。众所周知,行为能力概念和制度本身就是为了自然人而准备的,它是为了文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题“保护意志薄弱之人”。[24]实际上,商主体无自然人一样的先出生,后获得行使自己权利的心智条件的过程,因而,无必要既有权利能力,又有行为能力。妄谈商人的行为能力是比附自然人能力制度进行的,实无必要,[25]法律追求的应该是社会价值的实