股东派生诉讼之主体研究

股东派生诉讼之主体研究【摘要】股东派生诉讼作为与直接诉讼相对的一种特殊诉讼形态，其诉讼事由、股东诉权来源、公司以及其他股东的法律地位等问题，都是颇具争议的。本文笔者从股东派生诉讼的主体角度出发，对股东派生诉讼中所涉及的权利义务主体及其地位加以研究，以期对各个主体的相关问题作出合理解释。【关键词】股东诉权；被告范围；公司地位；其他股东一、引言股东派生诉讼①（ShareholderDerivativeSuit）是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其他权利时，具有法定资格的股东为了公司利益而以自己名义依法定程序提起的诉讼。股东派生诉讼肇始于英美普通法。在英美普通法时代，判例法严格限制小股东的诉讼提起权，更不允许他们提起派生诉讼，这就是著名的“福斯诉哈博特（FossV.Harbottle）”规则，又称“多数规则”（MajorietyRule）或者“内部管理规则”（InternalManagerment）。但在严格遵循这一规则之下法律出现了一个难题：若公司控制者，包括股东、董事等高级管理人员侵害公司利益时，由____________________________________________①股东派生诉讼也被成为“股东衍生诉讼”或“股东代表诉讼”。见【美】罗伯特·W·汉密尔顿：《公司法概论》，李存捧译，中国社会科学出版社1998年版，第337页；刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷）,北京大学出版社1999年版，第845页。于公司在侵害人控制之下而怠于起诉，小股东又不能以自己名义起诉，其结果是公司和小股东都遭受损害，而侵害人却逍遥法外。为了解决这一危机，英国法院通过发展一系列对“福斯诉哈博特（FossV.Harbottle）”规则的例外规则而逐渐形成了股东派生诉讼，对其他国家产生深远影响，并在美国得到全面发展。但是，英美法系国家的股东派生诉讼多是对英国有关制度的移植，缺乏对其理论问题进行探讨，如股东诉权来源的正当性、公司的诉讼地位等。我国在公司法修改后引入了这一制度，但是这一诉讼形态的法律基础和理论依据是什么？难有定论，因此亟待研究！二、股东派生诉讼之原告股东派生诉讼，顾名思义，股东应该是诉讼的原告。而且实际上，各国立法也规定股东为派生诉讼之原告①，只是对股东资格做出了不同的限制。（一）股东诉权之实体法基础“诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常状态，从而请求法院予以裁判解决的权利。”“诉权必须具备程序上和实体上的要件，否则诉权便不能正常行使和切实实现。”②这是民事诉权理论在民事诉讼界的通说，因此在对股东诉讼进行研究时，笔者认为也应该从实体法和程序法两方面进行。比较各国理论学说，从实体法的请求权依据角度探究股东诉权的法理依据和正当性权_______________________________________①各国中仅有加拿大同时允许公司债权人提起该种诉讼。②李龙：“民事诉权论纲”，载于《现代法学》2003年第2期，第89页。原，具有代表性的观点有以下几种：⒈债权人代位权说该说从股东股权债权化的理论出发，认为股东的股权在现代公司股权日益分散的情形下，已蜕化为对公司的债权（如利益分红请求权等）。为了保全债权，股东有权代位公司向损害公司利益者行使损害赔偿请求权。①2.收益权说该说认为，从公司财产的角度来看，股东的实质地位是受益人。股东以其实质地位可以要求公司行使诉讼提起权。如果公司拒绝了股东的要求，即意味着公司违反了对股东负有的信义义务，股东因而可代位公司起诉。②⒊股东权说该说基于公司所有权的二重构造理论。依该理论，公司这一形态的出现不过是所有权与经营权两权分离的结果，公司的最终所有人仍然是股东。只是因为股东欲承担有限责任，减少投资风险，法律才将公司拟制为独立的人格，作为公司财产的所有者，而对股东的经营决策权也同时加以限制。此时，股东之所有权并未消灭，而是以股东权的形式继续存在。换言之，股东在将他们的现实财产支配权让渡给公司以后，他们便得到一种由原始所有权转换而来的产权，这就是股东__________________________________①周剑龙：《日本的股东代表诉讼制度》，载于王保树主编：《商事法论集》（第2卷），法律出版社1997年版。②周剑龙：《日本的股东代表诉讼制度》，载于王保树主编：《商事法论集》（第2卷），法律出版社1997年版。权。①从本质上来看，尽管公司事业在法律上属于作为法人的公司，在经济上则属于全体股东，股份意味着股东对公司事业的观念持份，故股东权仍是介于收益权和所有权之间的一种权利形态。因而，从理论上来说，对公司利益的侵害，必然同时又是对股东权的侵害，股东基于股东权被侵害的事实而享有对侵害者的损害赔偿请求权。此一请求权即为派生诉讼中股东诉权的实体权源。笔者认为，以上三种学说都不能明示股东诉权实体法基础的合理根源。债权人代位权说虽然看到了派生诉讼股东诉权与债权人代位权的相似之处，但是硬是给两者划上等号，似乎有牵强之意。首先，债权人代位权之行使是为了自己的利益，正如日本学者高桥宏志所言：代位债权人“应该作为本来的利益归属主体来予以对待②”而股东行使诉权是为了公司利益，公司才是诉讼的利益归属主体。其次，该说的理论基础是股权债权化。该理论从因为现代股份有限公司所有权与经营权的进一步分离，导致小股东除关心利益分红外，对公司的经营管理漠不关心这一现象出发，得出这一结论。但是“在现代公司股权分散的同时也存在着股权集中的趋势，小股东丧失对公司的控制权的同时，大股东正加强着对公司经营的控制。因此不能笼统地得出股权债权化的结论。”③最后，公司法下的股东代位诉权与合同法下的债___________________________________________①王卫国：《产权的法律分析》，载于王保树主编：《商事法论集》（第3卷），法律出版社1999年版，第34-35页。②【日】高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年12月版，第220页。③王利明：《论股份制企业所有权的两重构造》，载于《中国法学》1989年第1期。权人债权所处的法律环境，实现机理完全不同。债权人为保全其债权所提起的代位诉讼其前提是债务人怠于行使对第三人的债权并因而导致其财产不足以对债权人债权构成充分担保，此时债权人才可以行使代位权。而在派生诉讼中，只要公司受到不法侵害而怠于起诉时，不论该侵害行为是否影响到股东分红，从理论上讲股东均可以提起派生诉讼。收益权说表面上看似乎合情合理，认为股东代位行使公司诉权的最终目的是为了自己的利益，因为一旦公司受其侵害，股东的收益权很可能也受到侵害，此时股东的收益权处于一种危险的状态，因而股东享有诉权，有学者把股东的这种权利称作“形成中的权利”。但是，学者们似乎忽略了这样一个问题：利益作为衡量诉权的尺度，无利益便无诉权。如果轻易允许当事人以“形成中的权利”作为利益之根据，赋予其诉权，那么滥诉也就是情理之中的事了，对另一方当事人毫无公平可言。诉讼当时人有必要证明自己具有某种利益的（才能享有诉权），且这种利益应当是确实的、具体的、是法律上正当的、已经产生的、现实的利益。而且，受益权是股东的自益权，而派生诉讼是为了公司及全体股东的利益的共同利益，是股东共益权的体现。同时，从因果关系上说，股东受益权的损失与侵害人对公司的侵害行为之间的关系太过间接。因此，抛开股东地位的性质而从受益人的地位来为股东寻求诉权的法理基础，亦难周全。股东权是股东基于其出资而获得的从公司取得经济利益的和参与公司经营管理的法律地位。股东权说因此简单地将股东权理解为股东所有权的外在形式和变形物，认为“公司的最终所有人仍然是股东”，实际上是迷糊了所有权概念的法定性，否认了公司作为独立法人所具有的单独法人所有权，这势必容易使人们将股东权误解为所有权，从而导致将公司视为合伙，将股东权视为合伙人对合伙财产的持份，甚至将公司利益简单还原为股东个人利益，进而抹杀股东权的团体性，不利于公司独立利益和公司社会责任的确立。笔者认为，股东权基于法定或者章程的规定，是股东固有的权利，公司和董事等高级管理人员都不能任意剥夺或限制。如果股东的这种权利受到侵害，股东可以自己名义直接提起直接诉讼，而无须像派生诉讼那样股东必须尽“告知”义务。因为这种侵害对股东来说是直接的具体的。基于以上分析，笔者认为股东之所以拥有诉权，是基于“法律创设”。通过比较各国立法也可以发现，股东此种权利，必须是在法律明确规定下。法国学者说道：“公司的一名或数名股东（参股人）可以对由于公司委托人之行为给公司造成的损害请求赔偿。参股人在这种情况下所提起的诉讼正是他们担心的‘公司的诉权’；这里所涉及的损失也是公司的损失，因此公司应当首先得到股东的诉讼通知。从这里可以看出，这是一种真正的‘代替诉讼’,是一种真正的‘保护他人利益之诉’。”“为他人利益进行诉讼的资格产生于立法者做出的决断，也就是，完全由立法者的意志来决定。这方面的证明就是立法者拒绝承认‘诉权方面的无因管理’。”①现代公司中，大股东或_________________________________①【法】让文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社，第169页。是公司高级管理人员通过各种手段控制公司，使公司成为他们谋取利益的工具，公司就如一个傀儡。为了使公司真正为全体股东谋利益，维护公司的独立法人地位，此时股东无疑是最好的人选。因为公司作为一个自治性的营利组织，任行政或司法机关都无权轻易干涉公司的事务，否则将影响公司的正常决策运行。而股东创设了公司这种法律上的拟人主体，其有必要也有需要使公司这种法律主体地位完整地存续下去。一旦公司这种独立法律地位受到威胁，股东就可充当“公司守护神”的角色。但是股东这种角色的充当是在承认公司法人独立法律地位前提下的，所以当公司利益受到侵犯时，股东诉权之享有必须有正当理由，否则就有越俎代庖之嫌。在法律没有赋予股东诉权时，股东若代公司行使诉权，显然会导致“诉权的无因管理”，这是与现代民事诉讼理论背道而驰的。为了解决这一冲突，法律才为股东创设了这一诉权，在某种程度上说这是法律苛以股东的一种责任。换言之，股东之所以享有实体意义上的诉权是基于实体法的承认或直接规定。这也就不难理解为何各国对股东派生诉讼的规定，包括起诉条件、利益归属以及具体程序等方面都别具一格且详细周密了，因为它并没有所谓的“先例”可循。（二）股东诉权之程序法基础正如前文所述，诉权必须具备程序上和实体上的要件。实体要件意在解决诉讼标的是否存在且合理的问题，影响当事人的胜诉权；而程序要件所要解决的是当事人是否适格及诉之利益是否存在的问题，解决当事人是否拥有起诉权。股东派生诉讼中，股东想要胜诉的前提是它必须有权提起诉讼，因此寻找股东诉权的程序法基础也至关重要。关于这方面的理论主要有以下三种：⒈诉讼担当理论日本学者兼子一博士认为，股东派生诉讼的性质为第三人诉讼担当。诉讼担当是指在某些特殊情形下，由第三人替代通常情况下的实质性利益归属人或与他们并列对请求适格，即承认第三人有为他人的利益作为当事人进行诉讼的权能。在此种情况下，当事人接受的判决对原来利益归属人的效力，与他自己接受的判决一样。依该观点，诉讼担当有三种情形：（1）对他人的财产有管理权和处分权者；（2）对特殊的提起派生诉讼的前提条件公司董事责任的免除请求从职务上成为当事人者；（3）任意的诉讼担当，即本来的利益主体把自己为其利益进行诉讼的权能授予他人作为当事人进行诉讼。股东派生诉讼属于第一种情形。①根据这一观点，在股东派生诉讼中，实体意义上的诉权与程序意义上的诉权发生了分离，前者属于公司，而后者由原告股东享有。因此，股东的诉权乃是源于特定情形下基于诉讼程序上的需要法律的直接赋予。⒉广义当事人理论传统当事人理论认为，民事诉讼当事人是因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义起诉，并受法院裁判拘束的利害关系人。其主要的要求是民事诉讼当事人必须是案件的直接利害关系人。而世界各国民事诉