股东派生诉讼法律制度研究

股东派生诉讼法律制度研究（上）张明远上传时间:2001-12-17浏览次数:7748字体大小：大中小股东作为出资人是公司利益的终极所有者，在将公司事务委托给董事、高级职员管理后，其权益可能因后两类人员的行为而直接或间接受到侵害。为此，法律为股东设定了各种救济措施。依法提起诉讼，通过司法途径来矫正受到侵害的权益，就是其中最重要和最为有力的一种措施，也往往是通过其他方式难以达到目的时的最后选择。本文所要重点研究的就是，当董事、高级职员侵害公司权益而使股东间接受到损害时，受损股东如何提起派生诉讼(derivativeaction)及与此相关的一系列法律问题。第一节概述一、派生诉讼的概念和特点股东依其股东资格享有广泛的法定和章（程）定权利，当其权利受到董事、高级职员的侵害时，当然可以自身名义对不法行为人直接提起诉讼[1]。在公司权益受到他人不法侵害时，尽管因股东的公司利益终极所有者地位，其利益必然会间接受到损害，但由于公司是独立于股东存在的法人实体，对于公司是否和如何追究侵害人的法律责任，股东一般无权干涉，而只能交由公司（通过其董事会）自行决定。当侵害公司权益者为完全与公司无涉的第三人时，董事会关于是否对其提起诉讼的决定，通常不会招致股东对其合理性的怀疑。但若侵害公司权益者为具有特殊身份之人，特别是公司董事会成员、高级职员或者控股股东时，由于利益冲突等因素的存在，董事会关于不予起诉的决定是否公正、合理就很值得怀疑了。事实上，董事会肆意豁免上述人员应对公司承担的赔偿责任，怠于起诉的情形在实践中是屡见不鲜的。正是（或者说主要是）针对这种情况，为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成的间接损害，法律规定了股东派生诉讼制度。所谓派生诉讼，又称股东代表诉讼、代位诉讼等，“确切地说，是一个或多个股东为救济或防止对公司的不法侵害而以公司名义[2](inthenameofacorporation)提起的诉讼。”[3]从上述定义中可以看出，与股东直接提起的诉讼相比，派生诉讼具有如下一些特点：1.派生诉讼所要救济的是被他人侵害的公司权利，在股东直接诉讼中则为被侵害的股东个人权利。2.在派生诉讼中，无论公司还是股东个人都是不法行为的受害者，只不过表现为前者直接受到损害，后者利益因此而间接受损；而直接诉讼的情况是，股东个人是不法行为的直接受害者，公司作为一个整体，是否受到了损害则不一定。例如，董事会无正当理由，拒绝分派股利，股东个人权益受到了侵害，但在公司囤有大量资金的情况下，很难讲它受到了多大的损害。3.派生诉讼的诉因与股东个人无直接关系，原告股东所依据的实体意义上的诉权[4]并不专属于哪一个股东，而是属于全体股东—公司，原告股东只是以代表人的资格，代为公司行使原本属于公司的诉权，因此，对同一事实其他股东也可以提起派生诉讼，并且在诉讼中也无法排除其他股东的介入；但直接诉讼的情况下，诉权是专属于原告股东个人的，其他股东无权介入或干涉。4.在派生诉讼中，直接的利害关系方并不是原告股东，而是其所在的公司，或者说是作为一个整体的股东，股东是作为“公司的斗士来进行诉讼的”[5]，因此任何金钱赔偿都应支付给公司而非原告个人；直接诉讼中的利害关系方为原告本人，任何赔付也都由其个人享有，与公司和其他股东无关。5.派生诉讼在程序方面有着不同于直接诉讼的特殊要求：详见本文第二节。另外，在股东直接诉讼中，当原告人数众多且诉讼请求相同或类似，例如公司未向某类别股东支付股利时，为诉讼方便往往指定一名或多名股东作为该类股东的代表人，进行代表人诉讼。这种代表人诉讼是以每一个股东的诉权为基础的，在性质上属于股东直接诉讼。派生诉讼尽管有时也具有代表人诉讼的某些表象特征，但其行使的诉权是单一的。还有一点要注意的是，虽然在派生诉讼中股东是代替他人（公司）的位置而提起诉讼的，但它与保险法中规定的保险人代位求偿权之行使，以及一般债法中的债权人代位诉讼有着本质区别。后两种情况下，权利人一般是以自己的名义提起诉讼的，并且，在其权利范围内的索赔数额，直接由起诉人享有[6]。二、派生诉讼的功能派生诉讼源于英美法系的司法实践，属衡平法上的创设，作为一种让他人对公司承担责任的诉讼机制，被誉为普通法国家的一项天才发明[7]。目前，大陆法国家的公司法中也普遍规定了该项制度[8]。派生诉讼制度是随着对少数股东权保护的加强而逐渐发展完善的。在公司权力中心由股东大会转移至董事会和公司管理层后，股东权得不到充分保护和救济的社会问题日益凸现。如何防止董事和高级职员滥用职权，侵害公司和小股东的合法权益，在各个利益方之间寻求公平和效率的理想平衡，已是世界各国公司法所面临的共同课题。股东派生诉讼不过是为此而设计的诸多法律制度中的一种，其功能主要体现在以下两个方面：1.事后救济功能：即在公司利益受到董事、高级职员及控股股东的非法侵害后，通过股东提起派生诉讼的方式，来及时获得经济赔偿或其他非经济救济，以恢复公司及其股东的原有合法权益。2.事前抑止功能：即事前监督功能。至少从理论上讲，股东派生诉讼制度的存在，增加了公司上述内部人从公司谋取不当利益的风险成本，起到了预先制止该类行为的作用。当然，这两种功能的实际效果如何，因不同国家的具体法律制度、文化传统以及社会意识的不同而有很大的差异。派生诉讼制度在产生的初期似乎更为垂青上述第一种功能；不过随着公司丑闻和泡沫经济的崩溃，后一种功能近年来在日本等国受到了更多的关注[9]。三、派生诉讼与股东直接诉讼之辨1．两者的区别由于股东提起派生诉讼与直接诉讼在诉讼结果和适用程序上有很大的不同，对二者作出适当区分是必要的。虽然从前述派生诉讼与直接诉讼相较得出的特点中，我们可以总结出辨别这两种不同诉讼形式的一般原则，即主要看股东通过诉讼，追究的是侵害其个人基于股东资格所享有的股东权或者其他民事权利、违反对股东本人所负义务的行为（直接诉讼），还是侵害作为一个独立法人的公司的权益、违反对公司所负义务的行为（派生诉讼）。但是在相对复杂的案件中，仍没有能将二者截然分开的绝对方法。通过大量的判例分析，美国学者总结了许多这两种不同诉讼形式的实例[10]：关于下列情况下的诉讼通常都属于直接诉讼的范畴：股东要求行使公司帐簿检查权的请求，行使表决权的请求，实现股票优先购买权、回赎权的请求，强制分配股利的请求，强制公司对股份转让进行登记的请求，要求解散、清算公司的请求，以及因受不实信息欺诈而买卖股票的损害赔偿请求，等等。可见，直接诉讼基本上都是那些涉及到股东、股票本身，或者与股权具体内容有关的诉讼。关于下列情况下的诉讼多属于派生诉讼的范畴：董事、高级职员进行自我交易，领取不合理的高酬薪，篡夺公司机会，浪费公司财产，以及因重大过失致使公司利益受到损害等违反其对公司应承担的受信义务(fiduciaryduty)的情形。另外，在上述人员和公司控股股东违反证券管理法规的情况下，要求将其出售股票的溢价(premium)归入公司的诉讼也属此类。2．两者的转换公司利益毕竟与股东个人权利有着极为密切的联系[11]，针对同一个不法行为，从不同的角度理解，有可能做出不同的定性。正是被矫正行为在性质上的这种特征，带来了派生诉讼和直接诉讼的互换。为了规避派生诉讼在程序方面的特殊要求[12]，诉讼形式的转换有时候是难以避免的。例如，某公司与其控股股东签定了一份财产转让合同，并在股东大会上获得了批准，该控股股东所持股份也参加了表决。事后，部分股东对合同中的转让价格提出质疑而产生了诉讼。一方面，他们可以不公平的自我交易价格损害了公司利益为由，提起派生诉讼；另一方面，他们也可以其表决权受到了不当影响（削弱）为由，提起直接诉讼。因为，该控股股东所持有的股份本不应参与表决，否则原告所持股份的分量自然会大打折扣[13]。美国法学会《公司治理项目》(TheAmericanLawInstitute’sCorporateGovernanceProject)曾有规定,授权法院在其认为不会给被告带来不公平的重复诉讼，损及债权人利益，或影响到索赔额在所有利害关系方之间的公平分配时，可以将涉及封闭公司的派生诉讼当作股东直接诉讼来对待[14]。公司权益受到侵害对股东利益的影响，更多地表现为其所持股票的贬值。但无论如何，股东不能以侵害公司的不法行为直接导致了股价下跌为由，将原来的派生诉讼转换为直接诉讼[15]。在公司受损的情况下，虽然每个股东都按其持股比例遭受了不同程度的损失，但如果公司损害能直接从不法行为人处得到赔偿，每个股东事实上亦会因此得到利益回复。由公司直接提起或者以其名义提起诉讼，避免了不法行为人可能面对各个股东的累诉局面[16]。所以，当他人非法侵害公司权益，但单个股东因此所遭受的损害仅仅表现为股票价格下降时，股东对公司侵害人并不享有专属其个人的、独立的诉权。这也是公司独立法人格的体现。3．两者的合并关于原告股东能否将其个人的直接诉讼与派生诉讼合并在一个程序中的问题，法院在许多案例中表现出了较为宽容的态度。但传统上，原告股东不受针对其个人的反诉的约束[17]。英国法院过去一直不允许将这两个诉讼程序合并在一起，但1981年Vinelott法官在审理PrudentialAssuranceCo.Ltd.v.NewmanIndustriesLtd(No.2)一案时，迈出了第一步。Gower教授据此认为[18]，“如果股东派生诉讼和个人直接诉讼皆起因于同一个行为，看来可以将二者合并，但原告在个人诉讼中，只能就其本人直接遭受的损害寻求救济。”第二节派生诉讼的程序设计本节将用比较研究的方法，对派生诉讼的程序设计问题做一综合考察。由于外语水平和资料来源两方面的限制，下文对美英两国做法的介绍基本来源于一手资料，对日本、法国等大陆法国家做法的介绍基本来源于二手资料，对我国台湾地区法律制度的介绍则既有一手资料来源，也有二手资料来源。一、当事人1．公司在诉讼中的地位1.1.美国法在美国的派生诉讼实践中，尽管实体意义上的诉权属于公司，但它却是以被告身份出现的。并且公司是诉讼中“不可或缺的一方当事人，没有它，诉讼将无法进行下去。”[19]从历史上讲，派生诉讼曾被认为是将两个相关联的诉讼整合在了一个诉讼程序中[20]：即以公司为被告对其提起衡平法上的诉讼，请求法院强制命令公司，对侵害其法定权利的第三人，提起损害赔偿或其他救济形式的诉讼。虽然现在法院都无一例外地将派生诉讼视为一个单独的诉讼，但历史上这种所谓将两个诉讼程序合而为一的理念，仍是在诉讼中将公司列为名义被告的原因之一。另外，将公司列为被告，也是在联邦法院获得管辖权的要求[21]。1.2.英国法英国法院的派生诉讼实践，也将公司作为名义被告来对待。英国学者认为，如果董事会或股东大会不同意开始派生诉讼程序，公司是无法以原告身份出现的，这时将公司列为被告，目的是公司可因此受到法院判决的约束，并从中获得利益[22]。1.3.日本法根据日本商法的有关规定，公司在派生诉讼中既不是原告，也不是被告，但可与其他股东一起，在诉讼开始后，“作为共同诉讼当事人参加诉讼”；如果因公司参加诉讼将产生不当拖延或给法院增加过重负担时，则不在此限[23]。1.4.台湾法关于公司在派生诉讼中的法律地位，台湾公司法中没有明确的规定。2．原告股东[24]的资格2.1.美国法《模范公司法》(RevisedModelBusinessCorporationAct(RMBCA)1997年修订版—下同)第7.41条规定：“一个股东，除非满足下列两个条件，否则，不能开始或继续派生诉讼程序：(1)在被追究的行为或不为发生时就为公司股东，或者依法(byoperationoflaw)从当时的股东那里受让(transfer)取得股份而成为公司股东；(2)在执行公司权利方面，能公正和充分地(fairlyandadequately)代表公司的利益。”显然，法律在两个方面对原告资格作出了限制。(1)上述第一个条件通常被称作当时持股规则(ContemporaneousOwnershipRule)：自不法行为发生之时起，直至整个诉讼期间，原告股东必须持续持有公司的股票，否则将丧失原