第七章国际技术贸易中的限制性商业行为及其管制

第七章国际技术贸易中的限制性商业行为及其管制第一节限制性商业行为概述一、限制性商业行为的概念亦称限制性商业做法或限制性商业惯例，若订入合同，则称为限制性商业条款。发达国家定义：凡是构成或导致市场垄断、妨碍自由竞争的商业行为。发展中国家的定义：不利于或妨碍了交易对方经济技术的发展的商业行为，尽管其本身也许并不导致垄断、削弱竞争。联合国《关于限制性商业行为的多边协议的公平原则和规则》的定义：凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者是通过企业间的正式或非正式的、书面的或非书面的协议及其他安排造成了同样影响的一切行动或行为都叫做限制性商业行为。二、限制性商业行为的表现形式狭义的分类法：将限制性商业行为分为：垄断行为、限制竞争行为、不正当竞争行为。广义的分类：因限制竞争行为与垄断行为、不正当竞争行为很难区分，有的国家在其竞争法中对垄断行为和限制竞争行为没有严格划分，而是作交叉规定，将竞争法分为反垄断法和反不正当竞争法两类，反垄断法中包含反限制竞争的规定。（一）垄断行为垄断行为：经营者自身或通过与其他企业的兼并等方式，对市场拥有独占或控制权。1、从垄断行为形成的方式划分（1）自然垄断行为（经济垄断行为）（2）法定垄断行为（行政垄断行为）2、从垄断联合体的表现形式（1）卡特尔：同类产品的生产企业为了获取高额利润，在市场划分、商品产量、商品价格等方面达成一致协议而形成的垄断联合体。各成员在生产、销售和财务上保持独立。（2）辛迪加：同类产品的生产企业订立统一采购原材料和销售商品的协议，以实现垄断的联合体。各成员在生产上保持独立，但在购销上没有独立性。（3）托拉斯：同类产品的生产企业从生产环节到销售环节进行全面合并而形成的垄断联合体。托拉斯的成员不具有独立的法律地位，而只是托拉斯的股东。（4）康采恩：以一个大企业为核心形成的不同生产企业的垄断联合体。这种联合以金融控制为基础，核心企业通过持股等方式控制其他企业，以实现企业之间的垄断联合。3、从垄断行为的方式划分（1）独占行为：在特定市场上，经营者没有竞争对手或取得了压倒性地位和排除竞争的能力。（2）兼并行为（二）限制竞争行为限制竞争行为是指经营者滥用经济优势或几个经营者通过协议等联合方式，损害竞争对手利益的行为。1、限制转售价格2、掠夺性定价3、价格歧视（三）不正当竞争行为1、不正当竞争行为的概念及表现形式不正当竞争行为的最初含义是指诚实的生产者和经营者不会采取的行为。现代意义上的不正当竞争是指违背商业道德和善良习惯而进行的竞争行为。两个标准：第一，事实标准：必须是不公平竞争或不诚实竞争或是违背商业道德和善良习惯的竞争。第二，法律标准：必须是为法律所禁止和取缔的竞争。2、我国对不正当竞争行为的规定（1）欺骗性交易行为第一，假冒他人的注册商标第二，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成混淆。第三，擅自使用他人的企业名称或者其姓名，引人误认为是他人的商品。（2）公用企业限制竞争行为公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品而排挤其他经营者的公平竞争的行为属于不正当竞争行为。（3）行政垄断行为政府及其所属部门限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动，限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场的行为，即政府部门滥用行政权力，进行超经济强制交易或地区封锁的行为。（4）商业贿赂经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。（5）虚假宣传行为经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传；广告的经营者在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告等行为，误导消费者作出错误的消费决策。（6）侵犯商业秘密的行为商业秘密：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。非法获取商业秘密的行为，即刑法第219条中规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”所谓“盗窃”是指秘密窃取，包括直接偷窃商业秘密的文件、采用不为他人知悉的方式监听、模拟、照相、复印等手段获取他人的商业秘密。所谓“利诱”是指以给予某种利益为引诱获取商业秘密的行为手段。所谓“胁迫”是指行为人采取给予他人现实的或是将来的、精神的或是肉体的威胁、强制，使他人不得不交出商业秘密的行为手段。其他不正当手段是指在以上三种列举之外的采用非法的手段获取商业秘密的行为手段，认定的关键在于手段的“不正当性”如以暴力的方法获取权利人的商业秘密。盗窃的方式是该罪中最为常见的犯罪手段，个人以这种手段实施侵犯商业秘密的犯罪，在构成上也完全符合盗窃罪，这种情况构成理论上的法条竞合，按照特殊法优于普通法的原则，以盗窃商业秘密罪认定，不再适用盗窃罪。滥用非法获取的商业秘密的行为，即刑法第219条规定的“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”本项规定实际上是对第一种情形的必要补充。因为行为人在非法获取商业秘密后，如果不经过披露、使用或允许他人使用是难以获得利益的。所谓“披露”是指通过口头、书面或者其他方法，将商业秘密公之于众，使不该知道的人获知该秘密，从而使信息不再处于秘密的状态。所谓使用，是指行为人出于不正当竞争或营利的目的，将商业秘密运用于生产、经营活动的行为。所谓允许他人使用，是指以不正当手段获取商业秘密的人，允许他人使用其非法获取的商业秘密的行为。（7）低价倾销行为经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。（8）搭售行为经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位，在销售商品时强迫交易对方购买其不需要、不愿购买的商品，或者接受其他不合理交易条件的行为。（9）不正当有奖销售经营者在销售商品或者提供服务时，附带地向购买者或者其他有关人员提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。（10）商业诋毁行为经营者采取的捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为。常采取比较广告的方式。（十一）串通招标投标行为第一，投标者之间串通投标，以抬高或压低标价为手段，从事不正当竞争。第二，投标者与招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。三、国际技术贸易中的限制性商业行为（一）基本概念国际技术贸易中的限制性商业行为，是指在国际许可合同中，由技术许可方对技术引进方施加的、法律所禁止的、造成不合理限制的合同条款或行为。这些条款或行为有的直接影响市场竞争，有的是通过其他限制对国际技术贸易，尤其是对发展中国家的技术引进及其经济发展造成不利影响。（二）国际技术贸易中限制性商业行为的本质特征1、是以知识产权的合法垄断或事实垄断为理由或基础的。2、一般是许可方向被许可方作出的单方面的权利限制或约束。3、目的在于限制知识产权受让方取得、利用、吸收和改进以及销售知识产品。4、必须是不合理，合理的限制不在此列。5、必须是法律所明文禁止的或有法律加以管制的。6、其结果限制了竞争，妨碍了贸易自由，危害严重（三）国际技术贸易中限制性商业行为的主要表现形式1、搭售行为许可方在转让知识产权时，往往以为保证产品质量等为借口，要求引进方同时搭买他们所不需要的技术，或者必须向许可方或其指定处购买原材料或设备，以获取额外收入。2、对研究和发展的限制技术许可方限制引进方发展和改进引进的技术。3、独家经营行为许可方限制引进方从其他来源获得类似的知识产权，或可能会与许可方竞争性的技术。4、单方面回授条款许可方要求引进方将其改进知识成果单方面无偿地回授给许可方。5、对引进方生产能力、产品销售渠道、售价等进行限制的行为。6、限制知识产权使用的范围许可方规定该知识产权只能使用于某一领域，而不能用于其他领域。7、不得反控条款又称不质疑条款或权利不争条款，即许可方在合同中要求技术引进方不得对被许可使用的技术（主要是专利权）的有效性提出异议或控告。第二节对限制性商业行为管制的法律制度一、国际组织限制性商业行为管制的法律制度（一）管制限制性商业行为的国际立法概述关于竞争的立法19世纪已开始。1947年联合国起草的《哈瓦那宪章》第五章对限制性商业行为作出了规定。（二）《巴黎公约》中关于限制性商业行为的规定公约认为下列行为应特别予以禁止:（1）具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为（2）在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法。（3）在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。（三）《国际技术转让行动守则（草案）》关于管制限制性商业条款的规定联合国1981年拟订的《国际技术转让行动守则（草案）》共列举出20项禁止的限制性商业条款，1985年发表的修订的守则（草案）又将其归纳为14项。1、回授条款在合同中规定，被许可方在对引进技术作出改进后，有义务通知许可方，并将该改进部分及其所有权转让或回授给许可方或许可方指定的任何企业，而许可方无需给予补偿或承担互惠义务。2、对有效性持异议技术许可方不合理地要求被许可方不能对转让中所包含的专利及其他形式的发明保护的有效性或者对许可方声明或取得的其他这类标的有效性提出异议或控告3、排他交易限制被许可方就有关相似或竞争性技术或产品签订销售、代理或制造协议或者取得竞争技术的自由4、对研究的限制不合理地限制被许可方从事旨在吸收和修改转让技术以使其适于当地条件的研究和发展工作，或者限制被许可方从事新产品、新工艺或新设备有关的研究和开发工作。5、对人员使用的限制不合理地要求被许可方雇佣许可方指派的人员。也就是说，许可方要求被许可方在一些关键生产部门必须使用许可方指定的技术人员。有的许可方甚至要求在合同期满后相当长时间内仍必须继续使用许可方指定的人员。6、限制产品的价格不公平地强迫被许可方在技术转让所及的相应市场内就使用许可方技术制造的产品或提供的服务遵守价格规则。7、对引进技术修改的限制许可方禁止被许可方按照当地实际需要修改或革新引进的技术，而这种修改和革新是被许可方自行负责的，而且也不影响许可方的名称、商标、服务标志等，但这种修改和革新影响到许可方的质量保证或性能保证责任的除外。8、排他的销售或代理协议要求被许可方授予许可方或其指定的任何人以专卖权或独家代理权，除非在从合同或制造协议中当事人各方同意由许可方或许可方指定的任何人来分配技术转让协定下的全部或部分产品。9、搭售行为不当地迫使被许可方接受其不愿接受的额外技术、将来发明及改进、货物或服务，或者不当地限制技术、货物或服务的来源，以此作为购买许可方要求提供的技术的条件，而该技术并不是当被许可方使用许可方的商标或服务标记或其他标记时为保持产品或服务的质量所必需的，也不是当充分达到部件的规格有困难或涉及公开并非包含在协议中的额外技术时为完成某项已被担保的特殊性能义务所要求的。10、出口限制许可方对被许可方产品出口的限制。直接的限制：全面禁止产品在被许可方所在国以外的任何国家出口。（不合理）间接限制：禁止向某些特定国家出口，限制产品出口的数量、价格或销售渠道。（不合理）合理的出口限制：在特定国家和地区许可方已获得专利权保护，许可方已与第三方签订有独占许可协议，许可方签订有独家销售协议。11、共享专利或交叉许可协议及其他协议以技术许可方之间的共享专利或交叉许可协议或其他国际技术转让交流协议中对地域、数量、价格、客户或市场的限制，不适当地减少被许可方接近新的技术并取得进步的机会，或者导致滥用某一行业或市场的支配力量，从而造成对技术转让的不利影响。附于合作协议的适当限制，如合作研究安排，不在此列。12、对广告宣传的限制不合理地规定对被许可方进行广告宣传