证明责任

第二讲证明责任引言证明责任之所在，乃胜负之所在。————法谚证明责任乃诉讼的脊梁————法谚举证规则可能使实体法规则完全不起作用。————[美]埃尔曼一、什么是证明责任（一）证明责任的概念（二）证明责任的内容（三）证明责任的性质（四）证明责任的内涵（五）证明责任的分类（六）法院不承担举证责任（七）举证责任转移（八）举证责任倒置（一）证明责任的概念在我国诉讼法理论界，一般把证明责任与举证责任的含义等同。又称举证责任、证明负担，是指当事人对于自己在诉讼中所主张的案件事实，应提供证据加以证明的责任。(二)证明责任的内容两要素说：（李浩教授、张卫平教授）1、行为意义上：当事人对提出的主张负有提供证据证明的责任。2、结果意义上：在事实真伪不明的状态时，提出主张的人承担不利后果。三要素说：（江伟教授）1、对自己主张的事实提出证据（提出证据的负担）。2、提供的证据应当可以证明主张的真实性。（证明主张事实成立的负担）3、对其主张不能提供证据的承担不利的后果。（裁判后果的负担）三要素说：（陈界融教授）1、主张负担：待证事实和证明该事实的方法须有主张提出者完成。2、举证负担：将证明在法律规定内或法院指定期限内提出。3、心证负担：必须说服审理者内心确信其主张为真，否则承担不利后果。（三）证明责任的性质权利说：把提交证据看成是一种不可剥夺的权利，所以证明责任也是一种权利。义务说：认为提出事实主张的一方当事人须提出证据证明其主张，否则就不会发生依照其主张发生的裁判结果效果说：当事人为了求得利己的裁判结果，避免受不利裁判。而有举证证明其主张的必要。诉讼法上观念说：证明责任只在诉讼法上才能发挥其效力和性质，属于诉讼法的概念。陶某诉程某借款合同纠纷案陶某和程某是同村村民，两人都以种田为生，2003年相约进京打工，后来程某对街头赌博感兴趣，就经常问陶某借几十元钱用于赌博，但一到发工资便能按期偿还。直至2006年，程某以买衣服为由向陶某借300元，并承诺下月发工资便偿还。但是开工资后程某没有偿还，陶某多次催要未果，随后将程某诉至法院。法官进行庭外调查得知：陶某口碑很好，程某嗜赌成性且常借钱不还，但大家对双方300元的借款一事均不知情。讨论：1、根据上述案件情况，若双方均无证据，且程某否任借过钱，哪方承担证明责任？2、若陶某有借条为证但程某说从未借过原告的钱，并认为借条系伪造，证明责任归于哪一方？3、若现在程某说借款已还但无收条，证明责任归于哪一方？陶某、程某、法官三方体现出来的证明责任分配原则思考：为什么要设置证明责任？对证明责任的理解证明责任的本质功能就在于实践中会出现，审判中法官发现诉讼已快结束，但案件事实不清或真伪不明，法官又不得拒绝裁判，必须作出判决，所以，举证责任的设立，就是使无法对自己主张的事实进行证明并说服法官的当事人承担败诉的后果，这样，对法官来说，就没有判不了的案件了。罗马法的两条原则1、否定者不承担责任。2、肯定者承担证明责任英美法系的基本原则：对争点持肯定主张的当事人承担证明责任，或谋一事实对自己的主张是必须的，提出该主张的当事人应承担证明责任。（四）证明责任的内涵1、证明责任一定与诉讼主张相联系。2、证明责任是提供证据责任与说服责任的统一。3、证明责任总是和一定不利后果相联系。（五）证明责任的分类（1）提出事实主张的责任（提出责任）：这是承担举证责任的前提；（2）提出证据的责任（3）运用所提出的证据对案件事实进行证明并说服法官的责任；（4）不利后果负担的责任。如果前面3项责任完成了，那么，就不会有这第4项责任；只要前面三项中有一项完不成，就会发生这第4项责任。1、概括起来，可以分为两种责任，前面3层含义，是行为意义上的责任，也叫行为责任，主观责任；第4层含义是结果意义上的责任，也叫结果责任。2．行为责任与结果责任的区别（1）两者产生的法律根据不同结果责任：实体法行为责任：程序法（要诉讼就要提供证据）（2）在诉讼中是否发生转移的现象不同结果责任：只有完成与不完成的问题，不发生转移。原因：结果责任来源于实体法，来源于当事人主张的实体事实，只要有诉讼开始，这种责任就潜在存在，但暂时不发生效力，只是潜在地威胁着主张该事实的当事人。行为责任：是随着诉讼进程的状态而变化的；可在当事人之间转移。原因：是另一方当事人为了阻止原来承担结果责任的当事人卸去结果责任，因为卸去结果责任，就意味着完成了结果责任，则另一方要败诉。（3）两者发生作用的时间不同结果责任：自诉讼开始就存在，但只是潜在作用，只有完不成行为责任，才发生实际作用。所以说，象一只无形的手。行为责任：自诉讼开始就存在，且发挥实际作用，直到诉讼结束。（4）能否由代理人、法院协助履行不同结果责任：只能由当事人自己承担行为责任：可以由代理人、法院协助履行（六）法院不承担举证责任民事诉讼法第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”第一百二十九条审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据刑事诉讼法第五十条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”1、公检法三机关依法取证是职责要求。2、从举证责任的内涵上看：（1）、法院在诉讼没有自己的请求主张和事实主张；（2）、提出证据责任是证明责任所包含的重要内容；（3）、证明责任应与一定的不利后果相联系；3、审控分离的原则。（七）举证责任转移是指在诉讼审理进行中，承担证明责任的当事人提出对要件事实予以证明后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。（八）举证责任倒置是指法律出于维护法律政策或法秩序的需要，没有遵循证明责任分配的基本规则而特别设置一些让相对方承担责任的例外规定。二、我国刑事诉讼中举证责任的分配和承担（一）我国刑事诉讼中举证责任分配的特殊性（二）我国刑事诉讼中举证责任的分配和承担（三）、无罪推定与刑事证明责任二、我国刑事诉讼中举证责任的分配和承担（一）我国刑事诉讼中举证责任分配的特殊性（二）我国刑事诉讼中举证责任的分配和承担1．分配：根据我国刑事诉讼法的规定，我国刑事诉讼中举证责任分配给控诉方；由控方承担举证责任；主要是公诉方（检察机关）公诉案件被害人（提出不同事实主张的被害人）2．承担的主体自诉案件：自诉人3．被告人：不承担举证责任，但享有辩护权，并且，不妨害被告人提出证据反驳控诉，这是被告人行使辩护权的表现。（三）、无罪推定与刑事证明责任无罪推定原则的核心是限制国家权力的滥用，保护被控告者的权利。该原则的本质含义是通过假定每个公民均处于无罪的原始状态，赋予控诉机关推翻这种原始状态时必须提供充分证据证明的义务。一般认为，该原则派生出四个原则：第一，控方承担证明责任，被告人没有自证其罪的义务；第二，疑罪从无，即当证实犯罪发生疑问时，应当作出有利于被告的解释；第三，沉默权；第四，非法证据排除规则。刑事证明责分配的基本理念或指导思想是无罪推定原则。也可以说，无罪推定原则是刑事证明责任分配的基础性和本源性原则；没有无罪推定原则的存在，也就没有当代刑事证明责任分配的规则。无论是大陆法系，还是英美法系都基于无罪推定原则，证明被告人有罪的责任始终由控诉方承担,被告人原则上不承担证明责任。具体而言，被告人绝对不承担证明自己有罪的责任，这是无条件的；被告人原则上不承担证明自己无罪的责任，这是相对的，在法律规定的例外情况下，被告人仍要对特定事项，尤其是证明其无罪的事项承担局部的证明责任。控方举证一直是指导各国刑事举证责任制度立法及司法的一条黄金定律。（四）、举证责任的倒置（1）、巨额财产来源不明罪（2）、非法持有型犯罪（3）、刑讯逼供罪例如：巨额财产来源不明罪（1）首先承担证明责任的是公诉机关；公诉机关必须先证明：A、被告人的合法收入B、被告人的财产或支出C、财产或支出与合法收入之间形成巨大差额（2）只有在（1）的前提下，才由被告人承担行为意义上的举证责任。三、我国行政诉讼中举证责任的分配和承担（一）我国行政诉讼中由被告负举证责任，且是固定的。（二）被告举证的内容：作出具体行政行为的事实根据和规范性文件依据（三）被告负举证责任的原因：1．诉讼标的是具体行政行为的合法性；2．被告比原告有更优越、更现实、更充分的举证条件；3．是司法对行政的监督，有立法政策上的理由和行政指导意义。（四）原告在行政诉讼中有权举证，但这不是在承担举证责任。（五）对被告承担举证责任的限制：在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。四、我国民事诉讼中的举证责任（一）关于民事诉讼中证明责任分配的主要学说（二）举证责任的倒置（三）我国民事诉讼中证明责任的分配及承担四、我国民事诉讼中的举证责任（一）关于民事诉讼中证明责任分配的主要学说1．罗马法中的分配原则“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之”“事物之性质上，否定之人无须证明”“原告不举证证明，被告即获胜诉”“原告对于其诉讼请求之权利，须举证证明之”“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”概括起来：谁主张，谁举证。2．德国早期的主要学说（1）待证事实分类说：消极事实：不能成为证明对象待消极事实说证积极事实：是证明对象，主张之人应对之承担证明责任事实说内界事实：不能成为证明对象外界事实说外界事实：是证明对象，主张之人应对之承担证明责任（2）法律要件分类说根据实体法规定的法律要件的不同类别分配举证责任。具体介绍对我国影响较大的罗森伯格为代表的规范说。权利发生规范：主张权利存在的人应对权利发生的法律要件存在事实承担证明责任民权利妨害规范对权利受妨害法律要件存在的事实承担证明责任事实否体对认规立权利消灭规范权对权利消灭法律要件的事实承担证明责任范规利范存在之人权利受制规范对权利受制法律要件存在的事实承担证明责任3．证明责任分配理论新说（1）新学说出现的原因：因为随着社会的发展，出现了按原来的分配学说无法解决的情况，即原来学说有缺陷。（2）具体的新学说①危险领域说：谁控制危险领域，谁就对其所控制的危险领域中的事实负证明责任。②盖然性说：对发生盖然性高的待证事实，主张该事实发生之人不承担证明责任，主张该事实未发生之人负证明责任。③损害归属说：根据实体法规定的责任归属或损害归属及公平原则决定（二）举证责任的倒置①因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（盖然性）②高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（危险领域）③因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（盖然性）④建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（损害归属说）⑤饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（损害归属说）⑥因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（损害归属说）⑦因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；⑧因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。（损害归属说）⑨有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定2．民事举证责任的分配规则（1）民事纠纷中举证责任分配的一般规则①当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。的当事人承担不利后果。（三）我国民事诉讼中证明责任的分配及承担1．依据：（1）民诉法64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。但这一条文只解决了行为意义上的举证责任。（2）最高法院《民事诉讼证据若干规定》：作