合同和合同法概述

第一章合同和合同法概述第一节合同概述一、合同的概念（一）合同的含义一般认为，合同有广义、狭义、最狭义之分。《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”据此说明，我国合同法调整的是债权合同，不包括身份合同等其他民事合同，我们所称的合同，也只是债权合同的简称。（二）合同与协议（三）合同与契约案例一：合同概念的边缘界定\甲盛情邀请乙共进晚餐，乙愉快地答应。二人之间是否成立合同?如果乙没有依约赴宴，甲是否可以要求乙承担违约责任?甲是一位小孩的母亲，与邻居约定由邻居来无偿暂时照看其小孩。甲与邻居之间是否成立合同?ABCDE五人组成一个摸彩小组。他们约定：每人每周付给E10元钱，然后E用50元钱总金额购买彩票，并填写事先商定好的顺序的数字。有一次，E没有如约填写彩票，而是填写了自己确定的彩票。但是，事先商定好应填写的数字却中了一个1万元的奖。ABCD要求E赔偿其应得的份额。那么，ABCDE之间是否成立合同?E的行为是否为违约而应当赔偿?甲乙二人为非婚姻同居的男女，双方约定在同居期间，女方应当服用避孕药。但是，女方在没有向男方发出警告的情况下停止了服用，导致女方怀孕并生下一个孩子。法院判决男方负担这个孩子的抚养费。男方则要求女方承担违约赔偿责任。法院是否应当支持?主观标准：当给付者具有受法律约束的意思，受领者也是在这个意义上受领这种给付，方可获得合同的效力。客观标准：考虑双方当事人的利益状态，根据诚实信用原则及交易习惯来判断是否存在法律义务。一是风险，二是能否要求当事人对这种风险承担责任。契约制度在私法领域中的作用1.契约是产生私法权利义务的最重要的根据2.保护交易进而促进实现私法上的目标3.最大限度地增加经济价值和资源的有效利用4.可以使私法主体依照自己的意志对私人事务作出合理的安排。二、合同的特征1.合同是一种民事行为2.合同是一种双方或多方的民事行为。3.合同所确立的关系是民事权利义务关系4.合同是当事人在平等、自愿的基础上实施的民事行为第二节合同的分类一、单务合同与双务合同依据合同当事人双方权利、义务的分担方式为标准进行划分，合同可以分为双务合同和单务合同。双务合同（bilaternalcontract），是指合同当事人双方相互享有权利，相互负有义务的合同。单务合同（unilaternalcontract），是指合同一方当事人只享有权利而不负担义务，另一方只负担义务而不享有权利的合同。区分二者的意义在于：（一）义务履行的顺序意义不同。（二）风险负担不同。（三）过错不能履行的后果不同。二、有偿合同与无偿合同依据当事人取得权益是否须付相应代价为标准进行划分，合同可以分为有偿合同和务无偿合同。有偿合同（onerouscontract）是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。无偿合同（gratuitouscontract）是指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应代价的合同。有偿合同与无偿合同的区分意义在于：（一）确定某些合同的性质。（二）当事人责任的轻重不同。（三）主体资格的要求不同。（四）在不当得利者转让财产时，第三人的返还责任不同。三、诺成性合同与实践性合同依据合同是否以交付标的物为生效要件作为标准进行划分，合同可以分为诺成性合同与实践性合同。诺成性合同（consensualcontract）是指当事人意思表示一致即告成立且生效的合同。实践性合同是指除当事人意思表示一致以外，须经实际交付标的物才能生效的合同。如：保管合同区分二者的意义在于：（一）二者成立和生效时间不同。（二）交付行为的意义不同。四、要式合同与非要式合同依据合同的成立是否需要特定的法律形式为标准进行划分：要式合同（solemnitycontract）是指必须采用特殊法定形式才能成立的合同。不要式合同：是指法律没有特别规定，当事人也没有特别约定需采用特殊形式的合同。意义：要式合同不采取法律规定或当事人约定的特定形式，合同因缺乏形式要件不能成立和生效；而不要式合同，当事人可采用任何形式，合同形式不影响合同的成立及效力。五、为自己利益的合同和为第三人利益的合同依据是否贯彻合同相对性原则为标准进行划分，合同可以分为束已合同与涉他合同。束已合同，是指严格遵守合同的相对性原则，合同当事人为自己约定并承受权利义务，第三人不能向合同当事人主张权利和追究责任，合同当事人也不得对第三人主张权利和追究责任的合同。涉他合同，突破了合同相对性原则，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同。它包括为第三人利益的合同（contractforthebenefitofthirdparty）和由第三人履行的合同。意义：（一）明确缔约目的的不同。（二）合同效力范围不同。六、实定合同和射幸合同分类依据：合同的效果在缔约时是否确定实定合同：合同的效果在缔约时已经确定射幸合同：合同的效果在缔约时不能确定如：保险合同，彩票合同七、主合同与从合同依据合同间的主从关系划分：主合同是指不依赖他合同而独立存在的合同。从合同是指以他合同的存在为存在前提的合同。区分二者的意义在于：从合同的命运决定于主合同，主合同不存在，从合同也不存在；主合同终止，从合同也随之终止。八、有名合同与无名合同分类依据：法律是否设有规范并赋予一个特定名称。有名合同：又称典型合同，是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。无名合同：是指法律尚未特别规定，亦未赋予一定名称的合同。意义：处理这两类合同纠纷所适用的规则不同。第三节合同法的历史发展一、古代合同法合同作为财产流转的法律形式，其产生必须基于财产流转的事实，没有财产流转就没有合同及其立法。人类社会最早的合同法是由习惯发展而来的，称为习惯法。《汉漠拉比法典》直接规定合同或与买卖有关的规范有120余条。古罗马的《十二铜表法》中关于合同的规定比《汉漠拉比法典》还有进步。公元5世纪，合同担保制度很发达。日耳曼法虽然晚于罗马法，却从实践的角度对合同法作出了贡献。与历史上西方国家合同立法的发展相比，古代东方国家的立法就暗淡了许多。二、近代合同法近代合同法，是指资本主义自由竞争时期的合同法，以1804年的法国民法典中的合同制度为典型代表，以合同自由原则为明显标志。但近代法时期却是从15、16世纪开始到19世纪末20世纪初结束的相对较长的历史阶段。三、现代合同法现代合同法是指资本主义垄断阶段的合同法。在基本原则等许多方面，较近代合同法有所变化。依设立合同的目的不同：（一）以取得财产利益为目的的合同（二）以取得劳务利益为目的的合同（三）以共同从事一定事业为目的的合同四、我国合同法的历史发展1981年12月13日由五届人大四次会议通过的《中华人民共和国经济合同法》是我国合同法的重大成果，标志着我国合同法进入了一个新阶段。1985年3月21日，六届人大十次常委会议通过了《中华人民共和国涉外经济合同法》，1987年6月23日六届人大二十一次常委会通过了《中华人民共和国技术合同法》，至此我国合同法体系呈现出以民法通则为基本法，经济合同法，涉外经济合同法，技术合同法三足鼎立的局面。1999.3.15通过并公布了《中华人民共和国合同法》(九届人大二次会议通过)，废除了“三法”鼎立的局面。第四节合同法的概念和特征一、合同法的概念我国合同法是调整平等主体间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的生效、无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。合同法不是独立的一个法律部门，而是我国民法的重要组成部分。二、合同法的特征（一）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。（二）鼓励交易与意思自治的理念明确充分。（三）该法制定和实施的时代特点显著、集中。（四）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。（五）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制，操作性强。（六）新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。（七）立法技术不断提高，立法语言日趋规范。三、合同法的立法目的合同法的立法目的是制定合同法想要达到的目标或要实现的结果，是合同法的指导思想。根据《合同法》第1条的规定，其立法目的有三：（一）保护合同当事人的合法权益。（二）维护社会经济秩序。（三）促进社会主义现代化建设。合同法的法源（一）法源的效力（二）法源的效力位阶（三）法源的冲突规则1、具有绝对效力的法源1）法律（2）行政法规（3）有权解释（立法解释和司法解释）（4）国际条约（5）各省、直辖市人大及常委会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规（6）民族自治地方的人大制定的自治条例和单行条例2、具有相对效力的法源（1）国务院各部委发布的命令、指示和规章（2）各县市人民代表大会通过和发布的决定、决议（3）地方各级人民政府发布的决定、命令和规章（4）最高人民法院的审判指导意见（二）法源的效力位阶1、宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。2、法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。3、行政法规的效力高于地方性法规、规章。4、地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。5、省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。6、自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。7、经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。8、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。（三）法源的的冲突规则1、一般原则：特别优于一般，新法优于旧法同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。2、裁决原则法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；（3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。第五节合同法的基本原则合同法的基本原则（basicprincipleofcontractlaw），是合同法的主要和根本准则，它是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。一、平等原则第一，合同是平等主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议，非平等主体之间的合同关系不属于合同法上的合同关系。第二，合同当事人法律地位平等。第三，合同当事人不得将自己的意志强加给另一方。合同是双方合意的结果，应体现双方的真实意思，这种真实意思只能在平等的前提下才能形成。二、自愿原则我国合同法确认合同自愿原则（principleofvoluntaryparticipation）的主要表现在于：1.《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人都不得非法干预。”2.在尽量限制合同法的强制性规范的同时，努力扩大了任意性规范。三、公平原则所谓公平原则（equitableprinciple），即在合同的订立和履行过程中，要以公平观念来调整合同当事人之间的权利、义务关系。《合同法》第5条规定：“当事人应遵循公平原则确定各方的权利和义务。”公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。四、诚实信用原则诚实信用原则（p