《古代法》

法学名著导读之《古代法》第三组：刘凤杰林庭芳李锐马洋刘瑶走近作者梅因于1822年8月16日出生在英格兰累顿附近。早年在基督教慈惠学院就学，以后去剑桥大学彭布鲁克学院学习法律。1847年至1854年间他在该校任钦定民法教授，期间在1850年取得律师资格。两年后他到伦敦四大律师学院任罗马法和法理学的第一高级讲师，他的讲演曾受到法学界的普遍关注，其讲义于1861年以《古代法》之名出版，为他赢得了很大的声誉。这期间他还担任过一段时间的王室法官。1862年至1869年间他去印度担任总督府参事室参事，曾经参加指定英国的地方立法，协助编纂印度法典。这使他对印度的古代法进行了深入研究。回到英国后他担任牛津大学法理学主讲人，牛津大学三一学院院长和惠韦尔讲座国家法教授，他担任这一职位直到1888年去世。梅因的一生除参与教学和从事法律实务之外，绝大部分时间都集中精力从事法律史的研究。他对雅利安民族不同支系，特别是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人和印度人的古代社会的风俗、习惯、法的起源以及法律制度进行了深入系统的研究和比较，从而得出有关法的起源、演变和发展的较为科学的结论，对后市法学的发展有着深远的影响。所以，人们尊称他为近代法律史学科和比较法学科的开路先锋。写作背景梅因所处的时代正是辉煌的维多利亚时代(1837—1901)中期，那是个国力蒸蒸日上，经济高速发展的时代，一些维多利亚时代的代表人物都有这种感觉：“他们属于一个新的，突然发迹的文明。”早在18世纪后期，人民就有一种“*跃进”的感觉，产量的数字不断上升，财富的增加也日胜一日。英国成为世界上最富有的国家，它的国家收支盈余从1851年的800万英镑，在二十年间一直上涨到7500万英镑。它在1860年的人均收入比法国高50%，而比德国则高出近两倍。几乎社会中的每一部分人都从中受益，物价虽然上涨，但工资上涨得更快。在这样一个经济日新月的背景下，人民的思想开始浮躁，在突如其来的财富面前，人民逐渐淡漠了历史，甚至是蔑视历史。在当时英国的法律界，情况更是如此，著名的法学家边沁认为：“法律史除了可供批判外，别无用处。”而约翰•密尔也认为他“宁愿不顾过去的全部成就，而重新从头写起”。与此同时，在边沁的鼓吹之下，英国进行了规模空前的法律改革，许多旧的法律制度被取消，代之以新的制度，这更加剧了人们对法律史的轻视。但梅因并没有像同时代的法学家那样忘记法律的历史，他的眼界已经完全超越了他所处的时代，梅因和他天才的著作《古代法》担当起了历史的任务：“它使英国法学家们终于明白，如果他们想要更好地理解法律，那么他们必须进行历史的研究。”作品简介一：古代法典二：法律拟制三：自然法与衡平四：自然法的现代使命五：原始社会与古代法六：遗嘱继承的早期史七：古今有关遗嘱与继承的各种思想八财产的早期史九：契约的早期史十：侵权和犯罪的早期史《古代法》一共十章。前五章除第四章外，属于总论性质，后五章属于分论性质。本书的主要目的，是扼要地说明反映于“古代法”中的人类最早的某些观念，并指出这些观念同现代思想的关系。实际上，《古代法》中所涉及的领域众多，包括法学、经济学、人类学、社会学等方面，几乎是穷尽人文领域的各个学科。主要研究方法比较的方法-----历史方法论的必要组成部分。空间----同一国家及不同国家的法律对比时间-----纵向性及横向性梅因在晚年还专门阐释了这种方法：“在观察研究一系列并行并存的法律现象的时候，要以这样的一种建设性眼光来考察，那就是找到它们在历史进程中的相互关系。”梅因的著述梅因的一生著述颇丰，其主要著作有《古代法》、《东西方村落共同体》（1871年）、《古代法律史》（1883年）以及《平民政府》（1885年）等，其中尤以《古代法》影响最为深远。梅因也因其著作《古代法》而被西方学者公认为英国历史法学的创始人,在西方法学界影响颇大。梅因的古代法出版后，很快便成为欧美法学界普遍研究的经典之作。精彩名言1.因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把“身份”这个名词用来仅仅表示这一些人格状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动——《古代法》（第97页）2.可以断言，在人类初生年代，不可能想像会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。用一句法国成语，它还只是一种“气氛”。对于是或非唯一有权威性的说明是根据事实做出的司法判决，并不是由于违反了预先假定的一条法律，而是在审判时中一个较高的权力第一次灌输入法官脑中的——《古代法》（第5页）评价作品——郭锐从历史背景上看，梅因促使人们对形成法律的各种力量加以重视，而不是只服从于先验的自然法图式。十九世纪流行的卢梭的《社会契约论》被人们看成唯一的理解法律的路径，梅因指出了这种思潮的偏颇和浅薄。对于奥斯丁为代表的分析法学派，梅因的观点是“主权者的命令”一说至少在法律产生时并不符合事实，并且它可以解释的问题也有限，尤其是对于“宏大叙事”型的法律发生发展解释缺乏力度。与他们坚持只研究实际执行的法律不同，研究法律历史的梅因仍然希望对“法律应当是什么”的问题作出回答。梅因在研究中提出的问题是，法律在过去的年代里究竟是如何发展的，研究的目的是解决法律发生发展的一般规律。垦扑在导言中提出的梅因对于自然法的批判，实际上是“历史方法”产生的必然结果：既然过去是如此，我们据以作出判断的经验又只来自过去，那么有什么理由认为现在和将来的法律不是如此呢？在我看来，这是《古代法》成书的前提。然而，梅因的不足恰恰蕴含在他的伟大之中。无论梅因、奥斯丁还是卢梭，实际上都是法律的解释者。奥斯丁的基点是普通人对法律的态度，卢梭立足于“为什么法律应当遵守”的冥想，而梅因则通过对法律本身发展史的描述阐述他的法律思想。奥斯丁为代表的分析法学派并没有把学说扩展到法律的起源，卢梭学说（在后来的发展中）也不以实际存在的自然状态为前提。两者实际上都小心的限制了自己解释的范围。而梅因在古代法中却试图作出一个根本性的解释：历史是如此，现在即如此，将来也必如此。这样，梅因的法律思想的全部立足点就放在了他所考察和解释的“历史”上。梅因强力批驳了对罗马法上的万民法的错误见解，得出“从身份到契约”、“判决-习惯-习惯法-成文法”等一般规律，可谓字字珠玑。然而，我们要追问的是，历史果真如此吗？梅因自己不是评判的标准，我们也不是，谁是？梅因的开创的历史法学派被后人称为“立基于历史和传统的保守思想，开始为人们所强调并广为宣传。在法律和法哲学领域，这意味着对法律的历史和传统的强调，进而反对从思辩的角度建立自然法的企图。法律和历史得到了彻底的研究，而法律改革者的热情则得到了阻碍”。解释者本身被解释，不知梅因本人看了会如何回应。梅因揭示了当时鲜为人知的许多事实，可是：首先，历史资料是有限的，现存的资料是否足够对一时代的法律加以研究并归结成一种简单的图式，可以存疑；其次，以某一个人或某一群人的眼光，绝对不可能反映历史全景。如福柯等被贴上“后现代”标签的大师对历史本身的反思得出了颠覆历史的结论，我虽不认同那么极端的观点，但至少可以肯定，梅因也只是历史的解释者，而不是历史本身。梅因提出了法律发展的一般图式，其基础是《古代法》不只一次的提到的人类社会的幼年、成熟期。对理解《古代法》有帮助的是，梅因作为法学家的同时，还是一个作为一个“文化进化论”者的人类学家。认为社会发展是单向线性的，是早期人类学理论的共同特征。马林诺夫斯基曾对文化进化论作出了如下评价：“……和进化主义相结合的比较方法，包含着若干一般性的假定。人类实质上都是相互类似的。人类从原始状态向前发展，经过了各种各样的进化阶段。根据对大量资料的比较、归纳，可以发现人们的各种各样的行为和思想过程中的公约数。……残存理论……随着对各发展阶段的追溯，可以发现我们所能够知道的最原始的阶段，即种种制度以及概念和习惯的起源。”后来的人类学已经在一般的意义上摒弃了这些早期的偏见，如功能派人类学对进化论的批判是“任何具体的社会文化都是有机、自动、自足的功能整体，整体之内的任何部件，都要挂靠在其对整体的功能上才能认识。整体是跨文化比较的合法单位。拆卸整体中的功能部件去拼装进化或传播的抽象图式，在实践上是伤天害理，在认识上是自欺欺人。”“进化论”的历史方法蕴藏的风险不仅是理论上的偏见和独断，它和历史决定论的关系也显而易见。现代已经有一些哲学家对进化论的理论基础作出了反思，结论是意识形态统治的历史悲剧并不仅仅来源于东方专制传统，而是内在于决定论本身。实际上，关于历史的“进步”，《古代法》中的一些观点也呈现出很大的张力。梅因对于历史的判断决不是离开了自然法——梅因的研究让人感觉出某些“历史的规律”，但由于历史并不能说明法律应当成为社会秩序的理由，自然法仍然有不可替代的价值——这样，梅因仍然没有成为一个叛经离道者。梅因也提到“如果自然法没有成为古代世界中的一种普遍信念，这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了。”这正是进化论作为社会文化理论的致命之处；进化论不应当受到信念、理想这些上层建筑（借用马克思的术语）的决定，否则就难以自足，难以否弃超验的观念达到纯粹。在这样的背景下看待梅因的理论，我们就不会简单的肯定或者否定。所谓〈古代法〉真正的复兴了历史研究方法并反驳了自然法，并不在于梅因发现了历史研究的唯一正确的途径，而是促使人们重视从历史的角度来理解法律，从而打开了“显现”的另一路径。而这，正是经典的特征。牛津大学back剑桥大学back