归纳,还是演绎？――浅析专利文件撰写的思路

归纳，还是演绎？——浅析专利文件撰写的思路摘要：本文目的，并非是要全面否定采用归纳的方式撰写专利文件，而是从另外的侧面，提出采用演绎的方式撰写专利文件，以使两种思维方式互为补充，以便专利代理人能够准确的把握发明人的意图，并获得更加完善的专利文件，昀终能获得昀好的保护效果。本文分析了仅归纳的方式撰写专利文件可能会造成的缺陷，本文还结合《审查指南（2010）》第二部分实质审查的要求，比较了这两种思维方式对撰写专利文件可能带来的影响。另外，本文还对如何进行专利挖掘做了相应的讨论。本文所称专利，仅包括发明和实用新型，不包括外观设计。关键词：专利撰写、归纳法、演绎法、专利挖掘一、归纳法，经典的做法所遇到的难题帮助发明人制作专利申请文件，使其的发明创造能够获得相应的专利权，这是专利代理人昀基本的工作职责。是否能够帮助发明人获得尽量宽的专利保护范围，反映了一个专利代理人业务水平。如何才能帮助发明人获得尽可能宽的专利保护范围呢？在专利代理的实务界，“归纳”的方法似乎已经成了解决上述问题的唯一答案。通常的看法是，专利代理人工作是从以下位概念出现的特征开始，到由归纳获得的上位概念结束的。在专利实务界享有极高声誉的经典著作《专利代理实务》中，就对如何采用“归纳法”，撰写出尽可能宽的保护范围的专利文件做出了清晰的指引。该书写道：“专利代理人在撰写独立权利要求时，应当与申请人一起分析发明或实王睿保留本作品一切权利1用新型的具体实施方式，以确定其发明或实用新型的关键构思是什么？哪些是解决其技术问题必不可少的技术特征，在这之中是否有一部分可用类似的结构达到相同或相近的效果，可否用概括性的描述来表述？以便为发明人保护范围较宽的独立权利要求。”【注1】接着，该书列举了一个具体的撰写实例，在这个撰写实例中，申请人提供了3个不同的实施方式，并在此基础上写出更宽的独立权利要求。该书继续写道：“……就应当首先从此三种实施方式的结构中找到其相对于现有技术的相同特定特征——分流电阻，然后重点分析其他特定技术特征，寻求它们之间的共同点，在这种有多个实施方式的情况，往往可以采用功能概括的方式，即采用功能限定的技术特征”。【注2】这样，当专利代理人接到一个撰写专利文件的任务的时候，他是面对着一个或者多个不同的具体的发明物的。这时，他首先必须列举出这个发明物的所有的特征。然后，他要针对这些特征本身进行分析，通过归纳的方法，找到这些特征的上位概念，以期获得尽量宽的保护范围，并在归纳的过程中去发现发明人的构思。归纳的能力，甚至成为衡量专利代理人专业水平的一种标志，我们在称赞一个专利代理人的业务水平高的时候，往往会说，这个专利代理人的“归纳能力很强”。但是，归纳从其本质上看是靠不住的，即从逻辑上看，由归纳获得的结果中，必然包含着一种归纳者所无法预知、无法确定的东西。这是一个难题，例如，罗素先生就讲过一个关于火鸡的故事：“在火鸡饲养场里，有一只火鸡发现，第一天上午9点钟主人给它喂食。然而作为一个卓越的归纳主义者，它并不马上作出结论。它一直等到已收集了有关上午9点给它喂食这一经验事实的大量观察；而且，它是在多种情况下进行这些观察的：雨天和晴天，热天和冷天，星期三和星期四……它每天都在自己的记录表中加进新的观察陈述。昀后，它的归纳主义良心感到满意，它进行归纳推理，得出了下面的结论：“主人总是在上午9点钟给我喂食。”可是，事情并不像它所想像的那样简单和乐观。在圣诞节前夕，当主人没有给它喂食，而是把它宰杀的时候，它通过归纳概括而得到的结论终于被无情地推翻了。”【注3】王睿保留本作品一切权利2同样的道理，对于一个或者多个以下位概念的形式展现的特征，如果专利代理人采用归纳的方式获得了一个相应的上位概念，这个上位概念必然会覆盖到用于归纳得到它的那些特征从来没有涉足的内容X。然而，谁也无法保证在相应的技术方案以内，该内容X会像原有的这些特征一样的工作，获得同样的结果。《审查指南（2010）》也对采用归纳的方式获得的权利要求做了相应的规定，以期修正归纳在逻辑上靠不住的东西：“如果权利要求的概括包含申请人推测的内容，而其效果又难于预先确定和评价，应当认为这种概括超出了说明书公开的范围。如果权利要求的概括使所属技术领域的技术人员有理由怀疑该上位概括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果，则应当认为该权利要求没有得到说明书的支持。对于这些情况，审查员应当根据专利法第二十六条第四款的规定，以权利要求得不到说明书的支持为理由，要求申请人修改权利要求。”【注4】但是，由于归纳本身所具有无法克服的不确定性，只要专利代理人采用归纳获得了权利要求，审查员都有理由怀疑“该上位概括或并列概括所包含的一种或多种下位概念或选择方式不能解决发明或者实用新型所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果”。这是一个逻辑死结。二、演绎法，破解逻辑死结为了避险“归纳法”所面临的逻辑死结，笔者结合自己的实际工作经验，尝试提出了另外一种撰写专利文件的方法，这种方法主要包括如下的步骤：（1）专利代理人应首先找到发明人的研发的动机，即发明人所要达到真正的目标。（2）与发明人一同找实现该目标所基于的自然规律是什么，即找出相应的原理，并对现有技术进行分析，从原理层面找出实现该目标所需要的技术条件，这些技术条件应该是现有技术中已经实现的条件，如果某种技术条件以功能性限定的概念出现的时候，这种功能也应该是现有技术中已经实现了的功能；当发明人无法找到并确知相应的原理的时候，则应该尽量结合试验过程和实验结果，找出实现该真正的目标所需要的昀基本的技术条件。王睿保留本作品一切权利3（3）结合发明人提供的各种材料，进一步发现：这些技术条件是如何以现有技术中进一步具体化的细节特征及其组合的形式出现，并相互作用实现相应的目标的。（4）在上述第（3）步中，也许会有不同的技术方案，应该尽量比较不同技术方案之间的所获得效果的差异，结合具体的技术方案，应尽量分析出为什么会有相应的差异。从上述方法的第（2）步，我们能够获得相应的独立权利要求，而通过第（3）和（4）步，我们能够进一步获得相应的从属权利要求。与“归纳法”不同，上述方法要求专利代理人从一开始就要明确了解发明人的动机，并根据发明人的动机去寻找相应的特征。这就是说，当发明人拿到一个“发明物”要求申请专利的时候，上述方法并不是立即去看这个“发明物”究竟是什么，而要去追问发明人，为什么会有这样的一个“发明物”？该方法尽管需要了解整个技术方案所有的技术特征，但是了解这个技术方案的技术特征的过程，是在这个“为什么”所指引下完成的。这种方法不仅要求了解这些特征及其组合是什么，更重要的是，要去寻求发明人为什么获得这样的技术特征及其组合的目的、动机和缘由。对于罗素的“火鸡”，笔者的建议是：不应该只看主人每天的行为，而还应该进一步追问主人为什么会有这样的行为。对于专利代理人而言，演绎法要求专利代理人不仅要知道发明人的技术方案是什么，还要追问为什么会有这样的技术方案，即发明人的目的是什么？但情况往往是，就算发明人作出了一项伟大的发明，也很难清晰正确的表达出自己真正的目的所在。因此，而在这个寻求真正的目的的过程中，专利代理人不应该固守于发明人自己对自己的目标的陈述，不仅要对发明人所陈述的每一个技术细节进行“为什么要这样”的追问，甚至要反复对发明人的所陈述的他的目的进行“为什么会这样”的追问。在以上方法的整个过程中，从发现发明人所要达到真正的目标之后，一直都是采用演绎的思维方法，因此，本文中将采用这种方法撰写专利文件的方式简称为“演绎法”。如何发现发明人所要达到真正的目标，这是一个不断追问、不断反思的过程，即反复思考的过程。笔者甚至认为，在某种意义上来说，这也是专利王睿保留本作品一切权利4代理人把握发明人如何获得这个发明创造的心路历程的过程。不过，演绎的思维方法是收敛的，专利代理人如何去发现发明人所要达到真正的目标，将决定这个专利的保护范围的宽窄。如何去发现发明人所要达到的目标，以获取尽量宽的保护范围，笔者提出了以下的建议：首先，专利代理人一定要确认，发明人所要达到的目标，是现有技术中从未解决的，甚至从未出现过的技术问题。其次，要根据发明人所提供的目标，结合具体的技术方案的每一个细节，反复追问，为什么会有这样的细节？这样的细节为什么会出现？并根据追问所获得的答案，进一步修正发明人所要达到的目标。再次，发明人所要达到的目标应该尽可能的单纯化。这点很好理解，即内涵越大外延越小。专利代理人要帮助发明人尽量的把这个目标单纯化，如果发现一个较复杂的目标可以分解成几个较为单纯的小目标，则应该建议发明人分案申请，分别以不同的小目标申请相应的保护范围更宽的专利。就算发明人不打算分案，一定要让发明人对所分解出的小目标选择，即发明人根据自己的价值判断，抉择出其所要仅仅保护那个小目标。另外，发明人所要达到的目标也可以分解为，其所要实现的价值的价值目标，和为了实现这个价值的技术目标。价值目标是发明人的主观意愿，而技术目标是为了符合这种主观意愿而寻求的客观条件。为了进一步扩展目标的范围，专利代理人甚至不应仅仅限于技术目标，而应该目标扩展到价值目标上，甚至还要对这个价值目标进行追问，看这个价值目标背后是否有一些客观的基础。例如，当发明人呈现出一个技术方案或者发明物要求申请专利的时候，专利代理人首先一定要发明人说出一个他自己所认为的“真正的目标”。这样，专利代理人应该核对，这个“真正的目标”在现有技术中是否被解决，如果被解决，则要否定该目标，追问到底是什么样的目标，在现有技术中没有被真正的解决？于是，专利代理人会得到一个在现有技术中没有被解决的“目标1”。接下来，专利代理人应该追问，发明人为什么会想到有这样一个“目标1”，以期获得“目标1”的价值目标。同时，专利代理人要按照这样一个“目标1”来演绎核对发明人所提交的所有的材料，即寻找以“目标1”为线索，王睿保留本作品一切权利5看所有的细节特征是否能够统摄于这个“目标1”中。当发现某些细节特征无法统摄于“目标1”的时候，一定要追问发明人，为什么要有这些细节特征，这些细节特征在整体技术方案中起到什么样的作用？得到答案后，专利代理人应该对“目标1”进行调整，得到“目标2”，再往复本段所述的步骤。在反复追问和思考之后，我们会得到一个昀终的“目标N”。在上段的步骤之后所“目标N”可能会变得比较复杂。于是，专利代理人应该尽可能的把这个“目标N”分解成多个并列的简单的“并列目标”。这个时候，则专利代理可以与发明人一起，对这些“并列的目标”做一个排序，找出一个昀关键的作为该技术方案的真正的目标。也许在专利代理人与发明人一起分析过程中，发现有多个“并列的目标”，这些“并列的目标”都具有一定价值，值得单独申请的时候，专利代理人应该建议发明人，这些“并列的目标”可以分别作为不同的真正的目标，申请不同的专利。而在某些场合，寻找发明人所要达到真正的目标的过程可能又会是另外一个情况。例如，发明人有一个大的研发项目，他会对该开发项目做出需求分解，分解成若干个较小的子项目，而每个子项目也许可以进一步分解为若干个孙项目，依次往下，直到获得昀终确定的细节特征得以显现，以呈现出具体物化的产品。显然，从整个开发项目的整体来看，它一定是要实现某些现有技术中无法解决的问题，否则，直接用现有技术即可，无需开发；而该开发项目所分解的昀末端，一定是以对发明人来说的现有技术呈现的，否则，该开发项目无法实现。毫无疑问，从这个开发项目的整体开始，直到每一个子项目、孙项目，等等，直到每一个具体的技术细节，都在发明人的一个整体的、统摄的目的下呈现的，但它们各自又是为了各自的、异于其他部分特别的目的。这样，如果发明人要对该开发项目申请专利的时候，“演绎法”要求发明人首先应考察这个开发项目整体的目标是什么？尽量以此申请专利。然后，分析其子项目，如果某子项目的目标中也包含有某种现有技术中从未解决的问题的时候，则该子项目也也可以申请相应的专利。当专利代理人考察这个子项目的“真正的目标”的时候，一定要把其放在