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[刑法讀書報告]醫療業務過失致死或未必故意殺人罪之構成要件案例分析法碩乙87651040研一學生：高添富指導教授：段重民目錄第一章案例報告第二章討論第三章是否故意？是否未必故意殺人罪?第四章是否過失？是否業務過失致死？第五章故意與過失的區別--是否既非故意又非過失?第六章自違法性來說──得其承諾的阻卻違法可能性第七章結論參考書目第一章案例報告1.甲女為一第二胎孕婦,「完全性前置胎盤」及「殖入性胎盤」2但產後胎盤一定無法剝離,3.乙醫師依專業判斷,都可能回天乏術4.甲女苦苦要求乙醫師,主動表示要自願寫下切結書。5.乙醫師在患者一再哀求下只好勉強答應,並作好充分準備,添購心臟電擊器6.乙醫師進行剖腹手術娩出胎兒後,果然出血休克旋即心跳停止,電擊心臟三次仍回天乏術,宣告死亡。7.甲女家屬不能諒解,改口指責醫師說診所設備不足,向檢察官報案,病家並求償六百萬。剖腹生產腹式子宮全切除術第二章討論一.自構成要件來說,乙醫師是否涉嫌未必故意殺人罪?或只是業務過失致死?或兩者都不是？（一）是否故意？是否未必故意殺人罪?（二）是否過失？是否業務過失致死?（三）故意與過失的區別--是否既非故意又非過失?二，自違法性來說──得其承諾的阻卻違法可能性第三章是否故意？是否未必故意殺人罪?故意的構成要件該當性1.客觀構成要件A.外在的不法要素（行為人，行為，行為客體，行為結果）B.因果關係；要歸責的基礎是建立在因果關係上(條件說)。客觀歸責性理論是一種對於因果關係的限制學說，乃指在「條件說」所承認的任何條件對結果而言均有因果關係，但並非任條件均具有客觀歸責性。故意的構成要件該當性2.主觀構成要件A.構成要件故意─故意須具備「知」與「欲」的要素B.其他主觀構成要件要素，（意圖、傾向、情操）構成要件附加：客觀處罰條件「故意的型態」有三種1.意圖故意：著重點在於行為人具有強烈的意圖要使目的結果出現。2.直接故意：行為人確切地知道他的行為會造成構成要件的實現。3.未必故意，同樣須具備知與欲的條件。在本案「知」是指乙醫師知道患者甲女剖腹手術後會血崩致死結果「欲」是指乙醫師對患者甲女死亡的發生結果，想要採取什麼方法？是無論如何要致力於此結果之發生？或是有意使結果發生？或是任其結果發生？故意三階型態圖1.意圖故意欲＞知「意圖」：致力於某項結果之出現，非達結果絕不罷休知－行為人對於結果的出現認為必然或極有可能欲－行為人論如何要致力於此結果之出現2.直接故意知＞欲「明知」刑§13I:行為人對於構成犯罪之事實明知並有意使其發生為故意知－行為人對於結果的出現認為必然或認為結果的出現具有高度可能性欲－行為人有意使結果發生，但並不是要致力於此結果之出現3.未必故意刑§13II知＝欲:行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論知--行為人對結果的出現認為可能欲--在此情況下，任其結果發生裁判字號：20年度非字第40號要旨：刑法上過失犯之成立，應以不注意於可以預知之事實為要件，若對於構成犯罪之事實，已預見其能發生，又無確信其不能發生之情形，係故意而非過失。第三章是否過失？是否業務過失致死?林山田教授:行為人之行為若無法証明出於故意，而不成立故意犯罪者，則應就過失行為成立之要件，逐一加以檢驗。過失犯犯罪三階論之構成要件該當三要件1.結果原因2.行為不法3.結果不法1.結果原因—行為與結果必須有其因果關係存在,即行為人之行為是否造成具體結果所不可想像其不存在之條件。以本案來說,乙醫師剖腹生產的行為的確是造成甲女死亡的具體結果。[客觀歸責理論]--結果原因僅係結果客觀可歸責之基礎具有結果原因性的行為是否具有行為不法,該結果是否具有結果不法,乃取決於行為是否製造法律所「不容許之風險」,以及該「不容許之風險」是否已經實現?一個並非由於注意違反行為所造成之死亡或傷害,係屬一個「不幸事件」,而無過失行為之不法可言。在過失犯的情形,如果對所出現的結果,即使是行為人遵照義務而為其行為,亦不能免除同樣結果之出現,則此種過失行為的條件,無客觀歸責性。2.行為不法—違背客觀必要注意義務(應注意而不注意)行為人若己為應有之注意,而行為不具客觀注意違反性者,縱然該行為造成破壞法益之後果,;亦因不具行為不法,而不致成立過失犯罪。,」。[被容許之危險理論]從事對於他人之生命,身體,財產容易構成危險之事業者,明知其所實施之行為具有危險性,但仍然予以實施且不為法律所禁止;萬一發生法益之侵害,亦不應就其所實施之行為,使其負業務上之過失責任,乃視其所發生之法益侵害為被容許之危險。「被容許之危險理論」乃依據其行為對社會有益且不可或缺之觀點,倘行為人遵守各種危險事業所定的規則及實施危險行為應有之注意,即可視為「被容許之危險」而無過失責任。被容許之危險理論並非僅止於否定行為人所負的責任而已,並進一步提出行為人之行為缺少構成要件之該當性及違法性之根據,亦即欲對於行為人實施之行為,根本否定其具有犯罪性。風險是否容許,應依危險行為之社會有利性而作決定。倘行為所具有之風險較高者,行為人所負之注意義務,當然亦要隨之相對提高,(1).內在之注意:即以一個具有良知與理智而小心謹慎之人,處於行為人同一情狀下,所能具有之內在注意為標準。(2).外在之注意:a.捨棄為危險行為,避免成立超越承擔過失,b.提高注意並為安全措施可認定本案乃一「不幸事件」,而非由不法行為所導致者,亦即欠缺「行為不法」「行為非價」或「瑕疵行為」的問題。3.結果不法—結果之發生在客觀上係可預見且可避免(應注意,而不注意)(1).行為與結果間必須具常備關聯性:(2).結果必須屬於規範保護目的範圍:。結果不法(3).結果必須具有可避免性,若以「幾近確定之可能性」而可確認行為人縱然保持必要之注意.結果仍然會發生者(客觀不可避免),則行為人之行為對於該結果而言,即無結果不法「罪疑唯輕主義」若有具體根據可認定符合注意誡命而無瑕疵的行為,同樣可能導致相同之構成要件該當結果者,則應依「罪疑唯輕主義」,對該行為人作出無罪判決。在本案「知」是指乙醫師知道患者甲女剖腹手術後會血崩致死的結果「欲」指乙醫師對患者甲女死亡的發生結果，想要採取什麼方法？是無論如何要致力於此結果之發生？或是有意使結果發生？或是任其結果發生？故意與過失的型態[意圖故意]知意識--對行為有顯在的認識程度--結果出現為必然或有可能欲--致力於某項結果的出現重點所在--「欲」的程度強烈，行為人主觀上有旺盛的決意[直接故意]刑§285知意識--顯在的意識程度--有必然結果的認識欲--有意使結果發生重點所在意--行為人的「知」[未必故意]知意識--顯在的意識程度--對結果的出現認為有可能欲--任其結果發生重點所在--結果出現也無所謂，即「知」「欲」並重[有認識過失]刑14II知意識--顯在的意識程度--結果可能出現欲--欠缺「欲」(%)重點所在--行為人無欲結果出現，認為決不會有此結果出現[無認識過失]知意識--潛在的意識程度--應注意能注意而不注意欲--欠缺「欲」(%)重點所在裁判字號22年度上字第4229要旨：刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立。若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者,仍應以過失論。第五章故意與過失的區別—是否既非故意又非過失?過失犯罪與故意犯罪,故意犯罪乃行為人在「知」與「欲」之心態下實現構成要件；反之過失犯罪乃行為人在「不知」與「不欲」之心態下，實現構成要件。兩種犯罪形態存有較難區分之邊界部份，此即出於「未必故意」而為之故意犯罪與因「有認識之過失」行為而成立之過失犯罪間之區別。未必故意/有認識過失相同點--同樣對於構成犯罪之客觀事實均有預見──預見行為發生結果之高可能性未必故意/有認識過失[主觀心態上]未必故意---容任結果之發生，而無不致實現不法構成要件，或不致發生結果之確信者有認識過失---確信其行為絕不致於實現不法構成要件或構成要件該當之結果者，無容任之態度未必故意/有認識過失[行為人之本意]未必故意---行為即使果真實現不法構成要件，亦與行為人之本意不相違背有認識過失---對於不法構成要件之實現，顯與行為人之本意有違未必故意/有認識過失[行為人心想]未必故意:「果真發生犯罪結果，那又怎麼樣！」或「即使發生犯罪結果，也無所謂」有認識過失:「那不會有問題的」「那不會發生的！」「那種事不可能發生在我身上的！」在本案乙醫師沒有想過「果真發生患者死亡，那又怎麼樣！」或「即使發生患者死亡，也無所謂」，更沒有想過「那不會有問題的」「那不會發生的！」「那種事不可能發生在我身上的！」，反而是認為患者死亡的問題，一定會發生的。乙醫師既沒有認為剖腹產很好賺，即使患者死亡亦在所不惜？所以不是屬「未必故意」之殺人。乙醫師也非自信其手術技術極為高明，而確信親自操刀患者一定不會死亡，所以也不屬「有認識之過失」致死。綜合以上討可知本案之構成要件是屬於「知」與「不欲」，既非行為人在「知」與「欲」之心態下,實現「故意犯罪」之構成要件，亦非行為人在「不知」與「不欲」之心態下，實現「過失犯罪」之構成要件。過失犯罪並非一種較輕形態之故意犯罪，而是與故意犯罪不同之犯罪形態。除具有故意與占過失之綜合本質之結果加重犯外，不可能同時存在既屬故意，又屬過失之犯罪,由此可知,本案乙醫師之行為,既非故意又非過失。而依刑法十二條第一項「行為非出於故意或過失，不罰」。[.裁判字號30年度上字第144號要旨：_行為非出於故意或失者不罰，刑法第十二條定有明文。竊油縱火，固必須有故意縱火之行為，始於竊盜罪外，復觸犯放火罪名，即竊油失火，亦必須有過失肇事之行為，始能令其併負失火罪責。是以竊油之共犯，對於致肇火災，苟非另有過失，仍難令其與失火之竊油共犯，同負失火罪責。第六章自違法性來說──得其承諾的阻卻違法性超法定阻卻違法事由1．阻卻違法的承諾2．推測的承諾3．社會相當性，可容許的危險社會相當性，可容許的危險──通說是認為社會相當性，間接承諾，發生阻卻構成要件效力。「可容許的危險」理論，涉及到的是與危險有關連的活動（運動，職業）而造成危險者，雖其行為造成對他人法益之損害，但此種侵害就其行為而言，仍屬「可容許的危險」範圍之內，此種侵害不具違法性。但在學說上也有認為同樣的情形，有可能由承諾推測的承諾或阻卻違法之緊急避難來加以解決。【裁判字號】84_上易_877按醫療法第四十六條第一項規定「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，…...在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急不在此限。」疑惑???民法第二百二十二條:故意或重大過失之責任，不得預先免除是否刑法就可以預先免除？第七章結論一.故意犯罪乃行為人在「知」與「欲」之心態下實現構成要件,反之過失犯罪乃行為人在「不知」與「不欲」之心態下，實現構成要件，本案行為人乙醫師為在「知」與「不欲」之心態下實現構成要件。本案自構成要件來看,應不屬於「未必故意」或「有認識過失」兩者其中之一的犯罪形態。故依現自行法規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。」（§12I）二.自違法性來看得其承諾亦可否阻卻違法。三.檢討─臨床上的類推適用如臀位難產，懷孕懷疑合併闌尾炎，子宮頻破裂而產婦拒剖腹生產時,產科醫師的抉擇。參考書目1.陳志龍人性尊嚴與刑法體系入門國立台灣大學法學院圖書部民87年1988修定五版2.林山田刑法通論下冊台大法學院圖書部增訂六版1998年2月3.臺灣高等法院刑事裁判書彙編85年第2期4.許玉秀最高法院七十八年台上字第三六九三號判決的再檢討—前行為的保證人地位與客觀歸責理論初探p300主觀與客觀之間春風煦日論壇1997年9月5.蔡墩銘中國刑法精義漢林出版社86年9月感謝捧場