法律视角下08清单计价规范强制性条文

法律视角下08清单计价规范强制性条文解析与思考品诚梅森-合森中国项目与工程律师联盟PinsentMasons–HesenAlliance•清华大学国际工程项目管理研究院特聘教授，品诚梅森-合森中国项目与工程律师联盟负责人。•他是我国第一位工程法律研究方向博士，在国际工程和EPC总承包、工程保险、工程索赔及争端处理等领域，拥有丰富经验并居于实践前沿。•他拥有英国皇家特许建造师(MCIOB)，英国皇家特许测量师(MRICS)，英国土木工程师学会(ICE)关联会员，中国国家一级建造师等职业资格。•他是中国《建设工程施工合同（示范文本）》修订工作组主要成员，并参与中国《标准设计施工总承包招标文件》起草工作，目前参与中国对外承包商会《国际工程总承包（EPC）项目管理规范》编写工作并负责“争议处理”。•他作为中国境内两位律师之一入选2011年度“亚洲法律评论100位热门律师（ALBHot100）”周显峰博士2演讲人今天交流的主题案例：中国某著名大学标志性工程•清单工程量风险——发包人与承包人如何分配？•计价规范“强制性条文”vs.合同条款——哪个效力更优先？•工程思维vs.法律思维——从“猴子与香蕉”试验到工程界的“塔布效应”•Q&A3BQ的核心问题之一工程量风险应由谁来承担4背景•2003年10月，业主发布《***建筑安装工程施工总承包招标文件》进行招标——北京市较早应用2003版工程量清单计价规范的项目之一。•2003年11月，承包商递交投标文件——《***工程投标组价与费用定额对照表》（以建筑工程为例）：–现场经费：4.70v5.4–企业经费：3.50v7.24–临时设施费（措施费项目）–利润：0.00v75背景•招标文件中关于“工程量风险分配”的条款–招标人不能保证所提供的工程量清单中清单列项的完整性和分部分项工程量的准确性。–各投标人应在研究本招标文件、合同图纸、相关的工程技术规范文件及施工方案的基础上，按照GB50500-2003对招标人提供的工程量清单进行校核。–投标人在校核过程中发现存在±5%以内的差距时，投标人不得进行调整，在综合单价的风险费用中考虑。–在±5%以外，应在*年*月*日前，以书面形式通知招标人进行复核。–招标人最终确认的工程量为投标报价的依据。各投标人须严格按照最终确认的工程量清单给出投标报价，任何偏离可以进行错误修正，否则视为非响应标。–除洽商、变更外，结算时工程量不能调整。6背景•招标文件将构成合同文件的组成部分–本合同协议书–中标通知书–投标书及其附件–本合同专用条款–招标文件–本合同通用条款–标准、规范及有关技术文件–图纸–工程报价单或预算书7背景•承包商中标后面临的难题：–综合单价偏低，项目经理层动力不足，如何处理？–工程量风险•由于编标时间不足等因素，报价阶段主要核算了土建工程的材料量，有多有少，基本平衡；•机电工程的设备量没能够进行详细核算（暂估价清单）。8工程量风险分配•承包商的策略–第一步：建设工程工程量清单计价规范GB50500-20031.0.3全部使用国有资金或国有资金投资为主的大中型建设工程应执行本规范。9工程量风险分配•承包商的策略–第二步：03清单计价规范的基本原则“量价分离”4.0.9合同中综合单价因工程量变更需调整时，除合同另有约定外，应按照下列办法确定：1工程量清单漏项或者设计变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人提出，经发包人确认后作为结算的依据。2由于工程量清单的数量有误或设计变更引起工程量增减，属合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；属合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价由承包人提出，经发包人确认后，作为结算的依据。10工程量风险分配•承包商的策略–第三步：换位思考•“闭口价”对业主可能的坏处•“量价分离”对业主可能的好处11工程量风险分配•谈判成果–47.3(2)除发包人认可的洽商变更工程量外，属工程量清单错误、漏项等结算时一律不予调整，但发包人提供的材料设备暂估价清单中的设备数量按实际数量予以调整。•承包商：承担了大部分可控工程量的风险•业主：承担了部分工程量的风险12强制性条文vs.合同•2008版在“业主承担量的风险”方面更进一步–强制性条文建设工程工程量清单计价规范GB50500-20083.1.2采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。合同条款13地方政府规章全国人大及其常委会国务院国务院各部委省、自治区、直辖市较大市人民政府省、自治区、直辖市、较大市人大及其常委会部门规章行政法规法律地方性法规建筑法招标投标法建设工程质量管理条例建设工程勘察设计管理条例建设工程安全生产管理条例建筑工程施工发包与承包计价管理办法工程建设项目施工招标投标办法合同法强制性条文vs.合同14法律、行政法规强制性规定意思自治合法有效业主承包商合同法实施后，人民法院确认合同无效，应以法律和行政法规强制性规定为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。合同法招标投标法强制性条文vs.合同15业主承包商意思自治地方性法规行政规章交易自由受到限制强制性条文vs.合同例：合同备案例：有形建筑市场16业主承包商意思自治行政规范性文件例：垫资承包例：业主支付担保交易自由受到更大限制强制性条文vs.合同17清单计价规范中的强制性条文真是“强制性”的吗？强制性条文vs.合同18猴子和香蕉的科学实验——塔布效应思考19工程思维vs.法律思维思考•工程建设领域中的“塔布效应”举例–备案合同=白合同？–竣工日期=竣工验收合格日期?–行政审计结论结算协议？……20THANKYOU!谢谢!英国品诚梅森-合森中国项目与工程律师联盟21