论述外资企业并购的法律问题

论述外资企业并购的法律问题一、我国外资并购概述1.我国外资并购的历史回顾我国的外资并购大体上经历了四个阶段：(1)萌芽期(1995年7月至9月)。在此以前，由于没有外资并购的先例，国家也就没有关于外资并购国内企业的政策法规，但是一些有战略眼光的外国资本开始试探外资并购的途径。1995年7月5日，日本五十铃和伊藤忠联合以协议方式，一次性购买北旅公司4002万非国有法人股，占公司总股本的25%，日方承诺所持股份八年不转让并参与北旅公司的经营管理，开外资并购国内上市公司的先河(由于盈利情况不佳，2000年五十铃和伊藤忠将外资股全部转让)。随后，在1995年9月，美国福特汽车公司以4000万美元认购江铃1.39亿新发B股，占江铃发行后总股本的20%，成为江铃的第二大股东。(2)限制期(1995年9月至1999年8月)。“北旅事件”在外资并购国有企业方面引发了许多问题，包括税基确认、评估方法、信息披露等。基于控制市场开放进程、防止国有资产流失等考虑，1995年9月国务院办公厅转发了国务院证券委员会《关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示性通知》，规定在国家有关上市公司国家股和法人股管理办法颁布之前，任何单位一律不准向外商转让上市公司的国家股和法人股。外资并购因此进入长达4年的低潮期。(3)复苏期(1999年8月至2002年10月)。1999年8月，国家经贸委颁布了《外商收购国有企业的暂行规定》，虽然明确了外商可以参与购买国有企业，但审批手续过于复杂，令并购困难重重。2001年10月，外经贸部、财政部和中国人民银行日前联合下发了《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》，规范外资参与重组和处置国内不良资产的各项行为。《暂行规定》明确指出，资产管理公司可以吸收外资进行资产重组与处置，但必须符合国家指导外商投资的产业政策。2001年11月，外经贸部和证监会联合发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外商投资企业受让上市公司非流通股作了原则性规定。2002年7月1日，《外资参股证券公司的设立规则》、《外资参股基金管理公司的设立规则》正式实施。由此，外资并购逐渐复苏。(4)全面发展期(2002年10月至今)。为了适应中国加入WTO的新形势，国家对外资并购从限制转为支持，一系列配套法规不断出台。2002年10月《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》出台。2002年11月4日，中国证监会、财政部和经贸委联合发布《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，允许向外商转让上市公司的国有股和法人股，明确规定相应原则、条件和程序，暂停多年的外资并购上市公司得以重新全面启动。2002年11月7日，中国证监会和人民银行联合发布了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》，允许合格境外投资者通过托管银行投资于境内A股市场。A股市场原本牢牢关闭的大门开始打开。2002年11月8日，国家经贸委、财政部、工商总局和国家外汇管理局联合发布《利用外资改组国有企业暂行规定》，规定了国有企业(金融企业和上市公司除外)向外资转让国有产权、股权、债权和资产，或者接受外资增资，改组为外商投资企业的有关政策。2003年3月13日，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理总局联合颁发了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，并于2004年4月12日开始实施。《暂行规定》放宽了外资并购主体限制，明确了外国投资者和外商投资企业都可以成为并购境内企业的主体，对于外商投资性企业的限制也将取消。这一系列法规减少了中国过去对外商并购中国国企的限制，为外资并购敞开了大门，中国并购市场终于对外资全面放开。2.我国外资并购的基本情况外资并购从最初的萌芽到现在的全面发展，过程曲折。总的来说，外资并购已经走上健康发展的道路。(1)外资并购集中在经济发达地区，特别是东南沿海发达地区。北京、上海和广东等经济发达地区市场开放程度、政府管理效率、基础设施以及产业的配套体系上要比中西部领先，因此成为外资并购的首选。特别是东南沿海经济发达地区，作为我国最早实行对外开放的窗口，是三资企业和上市公司最集中的地区。外国投资者对东南沿海地区的投资环境非常熟悉，而当地的国内企业也具备了与外国投资者合作的丰富经验。上市公司运作相对成熟和透明，财务和经营状况相对较好，容易受到外资青睐。这些因素都使得该地区成为外资并购的焦点。(2)外资并购集中在制造业和服务业等领域。由于我国的劳动力成本比较低，劳动密集型的制造业自然成为外资并购的热点。在中国加入WTO之前，我国的服务业一直对外资不予开放。中国加入WTO之后，金融、保险、证券、电讯、商业等服务业对外资进入的限制大幅度减少，除少数领域外，大部分领域基本对外资放开，外商投资企业将逐渐享受国民待遇。这些因素都促使外资并购向服务业集中。(3)外资通过增资扩股的并购方式控制了大量合资企业。改革开放之后，我国引进外资的主要方式是举办中外合资企业。当时，中方投资者一般都是控股者。后来，随着外资并购形势和政策的发展，外方投资者通过增资并购了许多中外合资企业。比如，上海对48家增资的外商投资企业作过统计，其中20家发生了股权份额的变化，外方股份在增资中比例上升的有14家。天津120家500强投资的项目中，约有40%是通过增资扩股实现了控股。目前500强在深圳的合资企业中，大多数已经是外方控股企业。(4)外资正逐渐参与大型国有企业的改革。国企改革是我国市场经济体制改革的核心。国家对国企改革的基本方针是除关系国计民生和自然垄断行业外，对竞争性领域的国有企业将实行多元化产权结构。外国资本不仅能提供巨额投资，而且具备先进的经营理念、生产技术、全球营销网络和企业管理经验，这些都是国内的非国有投资者所不具备的。大型国有企业具有技术、人才、管理、设备等诸多优势，这些也吸引外资的投入。因此，外资正逐渐成为推动国有企业改革的重要战略投资者。3.我国外资并购的特点(1)外资并购与国有经济重组关系密切。由于历史原因，国有经济在我国经济总量中占有绝对多数。外资并购主要涉及的也是国有企业。而国有企业的改革是我国市场经济体制改革的关键。外资并购作为一种改革国企的方式，终于被全面接受。可以说，我国的外资并购历史就是一部外资并购国有企业的历史。由于中国加入世界贸易组织，产业开放的要求和国有经济自身结构调整以及内部重组的需要，国家有关部门和各地方将围绕国有企业的改革，积极利用外资雄厚的资金实力、先进的生产技术、成熟的管理模式和有效的绩效评价体系促进外资参与国企的改组和改造，积极推动外资并购。这对改善国有企业的整体管理运营水平，盘活国企存量资本，提高资产竞争力，促进我国的产业结构调整和相关行业整合产生积极影响。(2)协议收购是外资并购上市公司的主要方式。虽然外资并购上市公司有许多种方式，但协议收购还是最主要的外资并购途径。上市公司的流通股比例相对较小，占控股地位的还是国有股和法人股，而要获得国有股和法人股的方式只有和上市公司协商。因此，为了获得对上市公司的控制，外国投资者主要还是通过协议并购的方式获得上市公司的国有股和法人股。(3)外资并购主要是同业并购。外资并购的焦点往往是同一产业或同一产业链中不同阶段业务的整合与重组。由于并购企业与被并购企业处于同一产业或产业链中，并购过程中的摩擦较小，并购后整合的成本较低，加上有些外资已经持有被并购方的部分股权，对被并购企业的了解一般要比外部股东更加全面，所以这种形式的外资并购，能够带来并购双方“双赢”的局面。比较典型的案例是三星康宁对赛格三星的并购：三星康宁投资有限公司是韩国三星康宁株式会社的子公司，主要生产彩电及计算机用玻壳等，它是全球第二大玻壳制造企业。同样，赛格三星从事与三星康宁同一业务，并且目前赛格三星已形成了年产1000万套玻壳的生产能力，在同行业中一直稳居年出口第一。但由于赛格三星主要产品的技术在很大程度上依赖于三星康宁的支持，该次并购对三星康宁和赛格三星都有好处。此外，象华新水泥、福特汽车与江铃汽车的并购以及AB公司战略性增持青岛啤酒股份都是典型的同行业并购。(4)外资并购的对象一般都是行业龙头。外资并购一般实行强强联合战略，因此都着眼那些优质企业，特别是各行业的龙头企业。各行业的龙头企业拥有较为完善的本土营销网络或较大的市场份额，具有一定品牌优势或核心竞争力。比较典型的例子是柯达并购乐凯胶片、苏格兰?纽卡斯尔啤酒股份有限公司并购重庆啤酒。(5)我国的外资并购主要是为了实现企业的长期发展战略。我国既有的外资并购案例表明，外资并购的主要目的是着眼企业的长期发展战略，单纯地通过行市变化谋取并购交易利润的投机行为并不多见。并购双方主要是为了通过并购合作实现国际化经营战略，抢占国际市场，增加国际市场占有份额，调整产品结构。同时，也可以利用并购双方的资源优势，实现资源优势互补。(6)上市公司将成为外资并购首选目标。上市公司一般都是我国比较优秀的企业，拥有优质的资产、著名的品牌、稳定的客户群体和相对合理的公司治理结构。特别是上市公司拥有宝贵的壳资源，在未来的融资方面占有很大的优势。这些都使得上市公司成为外资并购的首选。4.我国外资并购的意义(1)外资并购可以扭转国有企业的低效和亏损局面，尽快提升国际竞争力。由于国有企业一直没有解决治理结构的问题，使得许多国有企业处于低效亏损状况。中国加入WTO以后，国有企业面临着更加严峻的挑战。但是通过外资并购，把那些依靠自身力量无法扭转亏损的国有企业的资产或股权全部或部分出售给外资，通过外国投资者优质资本的投入，可以迅速实现扭亏为盈。这也为国有资产和国有股退出提供了有效的途径5、外资并购存在的负面效应(1)外资并购可能使国有资产价值被低估和流失。国有企业在我国经济生活中占有核心地位，是一笔巨大的社会财富。而当前外资并购的对象主要是国有企业。其中，许多国有企业往往还不是公司形式，企业的国有资产没有经过规范化的核定和评估，不少是按账面价值而不是重置价值出让。即使是已经进行股份制改造的国有企业，由于企业股权事实上未进入资本市场，不能通过资本市场得到动态的评价。在实际操作中，国有资产价值的计算有可能通过政策决定，弹性空间很大。有些地区，为获取更多的外商投资，对外资投资实施“超国民待遇”，并许诺给外商以丰厚的利润回报，造成了地区间的无序竞争和国民财富的重大损失。(2)外资并购有可能形成行业垄断。以并购方式引进外资的负面影响的核心问题是垄断倾向。跨国公司具有追求垄断地位、谋取垄断特权的天性。跨国并购往往是一些规模巨大的公司，如果他们以消灭竞争对手来实行并购，由于汇率的原因，其并购成本相对较小。无论是强强联合还是强弱合并，并购的结果都将使企业的经营规模和资产在一夜之间迅速膨胀，尤其是强强联合引发的规模效应常常对市场竞争造成更大的危害。它们一旦控制市场就可能压抑竞争、降低市场效率、扭曲市场结构，有可能用一种新的垄断代替原来国有企业的垄断。2004年5月，国家工商总局公平交易局反垄断处完成了一份名为《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告。该报告显示，企业并购是跨国公司扩大企业规模在东道国市场取得市场优势地位最便捷的途径。当前我国的软件行业、感光材料行业、电脑行业、手机行业、照相机行业、轮胎和软包装行业已经呈现垄断的趋势。(3)外资并购可能加剧投机趋势。虽然当前国际并购大多数不是投资性的并购，我们仍然要提高对投机性并购的警惕。外资并购的跨国性涉及到国际金融问题，正是由于国际金融市场同国内市场的差异，给了一些恶意并购者以可乘之机。他们可以利用汇率升降、国际金融市场和商品市场行情的变化，抛出收购的企业资产或股权，从中赚取差价。这种不为了生产流通而产生的投机行为，可能会对经济产生十分重要的负面影响。二、外资并购上市公司的主要形式1.直接并购模式(1)协议收购上市公司非流通股。由于上市公司的流通股在公司总股本中的比例有限，即使全部收购也很难实现对上市公司的并购。此外，由于国有股的价格远低于流通股，且收购过程中可以得到强制要