《侵权责任法》之医疗损害责任

《侵权责任法》之医疗损害责任第五十四条【医疗损害责任的界定】患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。【条文精义】近年来医疗纠纷逐年上升，社会广泛关注。为了妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，切实保护患者和医务人员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展，《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。《侵权责任法》以“医疗损害责任”作为本章的名称，说明立法机关采用医疗损害责任这一概念作为医疗侵权行为的统称。本条即是关于医疗损害责任的原则性规定。根据本条规定，医疗损害责任，是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中因过失造成患者人身损害或者其他损害，医疗机构应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。对医疗损害责任适用过错原则，有利于平衡受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系。这种平衡作用表现在：1．没有医疗过失，医疗机构就没有责任。并非患者遭受损害医疗机构就要予以赔偿，而是必须医务人员存在医疗过失才发生赔偿责任。2．医疗机构仅仅就自己的医疗过失所造成的损害承担赔偿责任。在医疗机构应当承担赔偿责任时，依据过错责任原则的要求，还应当将不应当由医疗机构承担的部分(如患者自身疾病发展所造成的损害)予以扣除，合理确定医疗机构的赔偿责任，而非一律全部赔偿。3．基于医疗过失的严重程度适当限制精神损害抚慰金的赔偿数额。医疗过失并非故意，仅仅存在一般过失或者重大过失，与一般的侵权行为有所不同，因而在确定医疗损害责任的精神损害抚慰金数额时，应当予以适当限制。第五十五条【知情同意权与告知义务】医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病惰和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意：不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。【条文精义】本条是关于患者知情同意权与医疗机构告知义务的规定。患者知情同意权与医疗机构告知义务是对应的权利与义务，知情同意权分为知情和同意两项内容，告知义务是为了保障患者的知情和同意。为表述方便，以下仅从告知义务角度表述。《侵权责任法》关于医疗机构告知义务的规定并不算多，但在理解-上却有丰富的内容。以下分几个方面阐述。一、告知义务的要点《侵权责任法》关于告知义务的规定，系根据诊疗活动的不同，将告知义务区分为两个层次的内容，这两个层次有不同的告知要求，相应的，患者的知情同意权内容也不尽相同。第一个层次的告知是一般诊疗活动中的告知，这种诊疗对于患者通常不存在着可能性伤害，因此告知方式简单，简要说明即可，通常也不强调患者的同意。这一点在国外也是惯例，即在一般医疗过程中惯常实施的不具有严重损伤后果的医疗行为，如常规注射、用药等，不需要向患者详尽说明。但这并不是说常规医疗不需要患者的同意，而是采取患者不反对即视为患者同意的调整方法。这种情况下，如患者明确表示不同意相关的医疗措施，医疗机构应当尊重患者自身的处分权。也就是说，这一层次的告知同样对应的是患者的知情同意权，也需要患者的同意，只是通常要求不那么高而已。第二个层次的告知是实施手术、特殊检查、特殊治疗活动中的告知。这种医疗行为在治疗患者的同时，可能对于患者产生较大的伤害，医疗的风险性也强，患者所要负担的医疗费用也高，因此告知方式规范，要求医疗机构应当全面及时告知，要向患者说明病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况。同时，对于患者知情同意有很高的要求，患者应当给予书面同意。与第一个层次告知中的患者默示同意规则不同，这个层次的告知采取的是患者的书面明示同意规则，两者的知情同意方式显然不同。那么，何谓特殊检查、特殊治疗呢?《侵权责任法》并未规定。就此，《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条有规定：特殊检查、特殊治疗是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：(1)有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；(2)由于患者体质特殊或者病性危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；(3)临床试验性检查和治疗；(4)收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。与第二个层次的告知相联系的是告知主体的例外。即在存在不宜向患者告知的情况时，应告知其近亲属并取得近亲属的同意。之所以产生这种例外，是因为告知义务的制度目的是保护患者的利益，而在出现不宜告知的情况时如告知，反倒可能导致患者在心理上无法承受，进而加剧病情恶化和妨害治疗，因此这时要采取间接告知的方式，告知患者的近亲属并取得其书面同意。何谓近亲属呢?《民通意见》中明确规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。还需要指出的是，就第二个层次上的告知义务，无论是告知患者还是告知患者近亲属，均要求有书面同意。这种书面形式的要求主要是为了固定证据，避免发生纠纷，且在发生纠纷后便于查明案件事实和解决纠纷。但是，这并不意味着有证据证明的口头同意就不能认定为患者或其近亲属的同意。患者知情同意的根本在于意思表示，而不在于意思表示的形式。只要有证据表明有患者或其近亲属同意，患者的知情同意权即得到实现。二、告知的内容和方式对告知义务的内容，目前立法上没有明确具体的规定。本条也只是对告知内容作原则性规定，对于一般医疗行为，应当向患者说明病情和医疗措施；对于需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，应当向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。在实际中，告知的具体内容因病情和医疗阶段等因素而异，没有明确、统一的范围。确定相关内容的核心是要保障患者的知情同意权。这是把握告知义务的价值取向。理论上对告知义务内容的判断标准把握有四种观点，即合理医师标准说、合理患者标准说、具体患者标准说、二重标准说，其标准分别是同样情况下一般临床医师可能做到的告知、一般患者作决定时需了解的信息、具体患者作决定时需了解的信息、一般临床医师预见或者应当预见到的通常患者在主观上大致希望知道的信息。我们认为应采二重标准说，并突出考虑具体患者的情况。因二重标准说兼顾了医患双方的情况，同时在医疗关系中，由于患者处于专业上的弱势，加之我国不同层次患者的需要不平衡，因此在个案中不能不考虑患者的具体情况和实行有针对性的告知，以求达到实质的公平。在实务中，对于一般医疗行为的告知内容较为简单，应当告知患者病情、准备采取的医疗措施、如何服药、服药或输液应注意什么事项、医疗措施可能产生的效果等等。确定告知义务内容的疑难主要是在需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情况。按照通常认识，这种情况下的告知内容主要包括：治疗前医疗信息的告知、治疗过程中的告知、转医或转诊的告知、出院阶段的告知以及其他内容的告知。医务人员的具体告知方式有：(1)同意书。对重要的医疗事项，应采取同意书的方式。如手术知情同意书和麻醉知情同意书。(2)病历记载。对患者比较重要的医疗信息，在说明之外，并应当有记载。(3)口头告知。但注意应能够证明。三、未尽告知义务的赔偿责任医务人员未尽告知义务，显然会对患者行使知情同意权造成妨碍，但并不当然构成侵权。是否构成侵权，要看是否符合侵权构成要件。单就医务人员未尽告知义务本身，应当已经具备过错和违法行为两个要件，但要构成侵权，还需具备损害后果和违法行为与损害后果之间的因果关系。本条就此明确，医疗机构未尽告知义务须造成损害后果，才构成侵权和承担赔偿责任。第五十六条【紧急情况下告知义务或知情同意权的特殊规定】因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。【条文精义】本法第五十五条规定了医疗机构的告知义务与患者的知情同意权，本条则是关于紧急情况下告知义务或知情同意权的特殊规定。从理论上，本条涉及医生治疗特权问题。所谓医生治疗特权，是指与通常情况下医生的权利服从于患者的权利以实现患者自由、自治不同，在极其特定的情况下，需要限制患者的自主权利，实现医生自己的意志，以达到医生对患者根本权益负责的目的。医生治疗特权与患者的知情同意权表面上是冲突的，但实质上都服从于患者的根本利益，但医生治疗特权应当严格把握，否则就会损害患者利益。规定医生治疗特权和严格限定其范围，属于法律上的利益衡量范畴，体现着法律的价值取向。本条规定的内容属于医生治疗特权中的默示同意。即在某些特殊情况下即便不存在患者的明示同意，也可以推定患者实际接受了治疗行为。本条借鉴了《医疗机构管理条例》第三十三条的规定。该条规定，无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。同时又对上述规定进行了完善，将“特殊情况”调整为“紧急情况”，并强调在获得相关批准后可“立即”实施，更为准确和合理。第五十七条【违反诊疗义务的侵权责任】医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。【条文精义】本条规定的是违反诊疗义务的侵权行为。医务人员在从事病情检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行，病情发展过程的追踪，以及术后照护等诊疗活动中，存在不符合当时医疗水平的过失行为，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。一、医务人员的注意义务医疗损害责任作为一种特殊的民事责任，主要是指医疗机构的医疗过失责任。过失是医疗损害责任不可或缺的要件之一。如果医疗机构及其医务人员的医疗行为不存在过失，即使患者有损害后果发生，医疗机构也不承担损害赔偿责任。医疗过失是因为医务人员在实施具体的诊疗行为时没有充分履行其应尽的注意义务而引起的。医务人员的注意义务是指医务人员在实施医疗行为过程中，依据法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范，保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生的义务。应该说，医务人员的注意义务是其执业义务的核心内容。它要求医务人员在医疗行为的实施过程中对患者生命与健康利益具有高度责任心，对每一环节的医疗行为所具有的危险性加以注意。医务人员的注意义务一般表现为对相关的法律和规章所规定的具体医疗行为的操作规程和医疗惯例是否遵守和执行。因此，为了避免诊疗行为所带来的损害，医务人员在治疗之前必须对一切可能发生的损害后果有所认识，并且采取措施防止损害的发生。二、注意义务的内容医务人员的注意义务包括结果预见义务和结果避免义务两种。(一)结果预见义务。在判断医务人员是否违反结果预见义务时，需要注意以下几点：1．医务人员是否具备基本的医学知识。对于危险是否有预见的可能应以一般医务人员的医学知识为判断标准，不能以医务人员自己主观的医学知识及经验为判断标准。如果医务人员欠缺必要的知识、技能而导致错误诊疗，就构成对注意义务的违反而应负相应的法律责任。2．医务人员对医学新知识是否知晓。医务人员对医学新知识欠缺认识而导致医疗损害后果的发生，是对此项义务的违反。3．预见义务在于预见发生结果的可能性。结果是否发生是概率问题，发生的概率愈高，医务人员应注意的程度愈大。医学上的危险即使发生的可能性极低，但有发生的可能且为一般医务人员所知悉时，即有预见的义务。4．医疗行为包括病情检查、诊断、治疗方法的选择、治疗措施的执行、病情发展过程的追踪以及术后照护等行为。这些行为对患者的人身均有可能产生危险。因此注意义务的范围应及于医疗行为的全部。(二)结果避免义务。结果避免义务的内容要求医务人员在保持应有谨慎的情况下而为的法律所要求的一定的作为或不作为。违反结果避免义务成立过于自信的过失。一般而言，避免结果的发生有两种方式，一是舍弃危险行为，二是提高注意并采取安全措施。具体说：1．舍弃危险行为。它要求医务人员对其预见到的医疗行为将会给患者带来危险的，应舍弃该行为，如果医务人员继续施行该医疗行为而给患者造成损害，就被认为存在过失。但是，如果患者处于危急状态，不立即手术就会有生命危险，而周围没有医术更好的医务人员，也来不及转往其他具备医疗条件医院的情况下，造成患者损害的，则可以紧急避险为抗辩，否定医务人员的过失。2．提高注意并采取安全措施。医务人员在认识或预见其医疗行为