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|_~吾尝终日而思矣，不如须臾之所学也；吾尝而望矣，不如登高之博见也。－－《荀子·劝学》“荷花女案”在法学方法论上的研究——死者人格权的保护主办单位：华东政法大学科研处时间：2009年5月22日（星期五）晚6：30地点：松江明镜楼缘法厅(800人报告厅)；长宁交谊楼二楼学术报告厅（视频）主讲人：王泽鉴著名民法专家，台湾大学法学院名誉教授专业主持人：金可可民法教研室主任、教授工作主持人：罗培新华东政法大学科研处副处长、教授、博导记录人：徐佼佼（08级民商法学专业研究生）叶雯悯（08级民商法学专业研究生）罗培新：大家晚上好，今天晚上是尊敬的王泽鉴教授在松江讲学的最后一场，大家过去一周来表现出勤勉、好学和热情，这使王教授非常感动，因此他终于答应做我们华东政法大学的名誉教授。各位老师、各位同学，在下周一的晚上何校长会正式代表学校向尊敬的王泽鉴教授颁发证书，这是全体华政老师之福，也是广大学生之福。尊敬的梁慧星教授会在明天下午抵达华政，民法学界的两大权威学者将聚首华政，这将是华政的另一大学术盛事。关于梁教授的学术讲座的安排已在校园网主页公布，他将会在星期天晚上的长宁校区和下周一下午1：30的松江校区各有一场讲座，这是非常让人期待的一件事。今天讲座的主持人是金可可教授，接下来有请金教授。金可可：同学们大家好，王老师给我们演讲的题目是大家所熟知的一个案例，那就是我们国家关于荷花女的案件。我这里就不多说了，把更多的时间留给王老师，谢谢大家。王泽鉴：罗处长、金教授，我将近一个礼拜（包括今天在内）在贵校做了三次报告和一次座谈会，学校热诚的接待和各位同学的鼓励，我将终生难忘。今天我要报告的题目刚才金教授已经提到了：荷花女案在法学方法上的研究－死亡者人格权的保护问题。刚才提到梁慧星老师也要来这边，我和他认识超过二十年。记得差不多十几年前我到社会科学所访问，他代表学校来接待我，陪了我好几天。我跟他说是否可以参观法院，当时外地人（包括来自台湾的）不能参观法院。结果他想了想，怎么办呢？他就带我和我的太太去昌平县人民地方法院，特别开个庭让我参观并交换了意见。我为此一直对梁老师很感佩，他这次能来我们也能够再聚面，我谢谢学校组织的安排。我今天讲的题目是荷花女案在法学方法上的分析——死亡者人格权的保护问题。一个外地的人来讨论中国民法上的案例，是很不适当的，因为我对这个问题并没有很深的了解。但是，我们第一堂课谈到法学的释义学，就是请求权基础Rechtsdogmatik，第二堂课我又讲到比较法，我想就用这个例子来结合法律的解释学、教育学和比较法的研究。从比较法的角度，我想这个案子也衬托了两个案子——刚才在路上我和金老师也有提到了，一个是台湾蒋孝严先生状告陈水扁侵害他父亲蒋介石先生的案子。这个案子用了许多官方的文字语言，不过这与我们学术的讨论没有关系；第二个案子是德国近几年来最重要的案子MarleneDietrich，我在车上就和金老师说，期盼了多少年的一个伟大的判决终于出现了。德国的法学家都在等待一个判决将德国一百年来人格权的发展做一个总结，这就是在人格权上结合精神和财产的保护——从出生到死亡。我下礼拜一将以这样一个题目来做报告。为什么我选荷花女案？因为我有一次看到有一本六法全书（法律出版社的），其中人格权的章节有两个经典案件，一个是齐玉苓案、一个叫做荷花女案。事实上，我更喜欢讲齐玉苓案，因为它涉及到宪法的问题，而我自己也曾经担任过一段期间的宪法法院的法官。但是今天从比较法的观点来讲，荷花女案可能会比较有意思，因为刚好有三个案子：德国的、大陆的和台湾的案例可以对比，这种研究的方法我们叫做案例比较。我们说到比较法的“比较”，一向都是在做条文与条文之间的对比。德国民法第几条、日本或大陆民法第几条，梁慧星老师要讲侵权责任法问题也是同样，看大陆写的书也好、民法草案也好，都是条文上的比较，但是案例的比较更为重要。称它为“经典案件”当然是因为重视它，一般在法学上就是所谓的leadingcases，即指标性的案件，每一个国家每一个地区的法律尤其在民法方面都一定有指标性的案件。因为指标性的案件代表法律发展的过程和法律发展的方法。所谓指标有两个意义，一个是问题本身的重要，第二是方法上的重要（作为一种方法的重要性）。我想荷花女案兼具二者，所以被称为经典或指标性的案件。法律系的同学应该不要记住法条而应该记住案子的名称，因为案件的名称表示法的发展的过程。我举几个例子，大家应该知道的英美法上最有名的例子是什么呢？是1932发生的，英国法上的Donoghuev.Stevenson(1932)，有一个人在苏格兰酒馆喝啤酒，啤酒倒出来后，发现里面有一只蜗牛跑出来，那个喝酒的女孩看到被吓倒了。这个案子伟大的法官LordAtkin创造了过失侵权行为的一般原则，因此享誉整个英国的法制史。英国所有的学生几乎都会背它，我读了这个案子也发生了一些有趣的事情。有一次，我在昆明去大理途中，车子坏了，一个英国人下车在路上走，我就和他聊起，他说他也是念法律的，不知道为什么自然而然地就谈到了Donoghuev.Stevenson，我们谈得很好。他跟我说，他就是法官LordAtkin传纪的作者，他是英国一家最大的律师事务所的负责人，他是香港启德国际机场的房地总顾问。因为Donoghuev.Stevenson案我认识了他，我们成为了朋友。还有一个有名的案子，美国所有的人都会记得，就是Palsgsafv.LonglslandRailwayCo.，有一个人带着行李上火车人，人太多有人推他，行李掉下来爆炸了。因为爆炸火车上的一个东西掉下来伤了一个在等车的人。等车的人就告lslandRailway，那么火车站要不要对他负责？这个案子在美国每一个学生都知道，每一个学生都会记忆它，上课老师要谈一两个小时。到什么程度呢？在同学聚会自然而然要谈这个案子；如果学生的父亲也念法律，他会在儿子上大学的时候问他，你们上到Palsgsaf案子没有，老师怎么讨论的，然后父子就会讨论几小时都不睡觉。这些案子寄托了法律的思考、法律的进步。荷花女的案子你们老师讲了多少我不太知道，我想这是一个很重要的案例，因为它是法律修订的实践、法律发展的里程碑。我想一提到“荷花女”大家都已经知道是什么了，这是一本小说损害了一个年轻艺人（她也叫荷花女）的隐私和名誉的案子。这个时候要发生一个案子非常困难——等一下我会说到理由，天津中级法院审理时发现这个案子法律没有规定，该怎么办呢？死者的人格权该怎么解决？法律毫无规定，难以处理，于是报请最高人民法院来指示，最高人民法院基本上赞成天津中级人民法院的观点，之后天津高级法院做出了判决。这种请示当然是一种特殊情形，每个国家发展的阶段可能有它的情势，而这与法律、司法制度的原则不一定很符合，这在发展过程都是难以避免的。荷花女作为一个经典案件具有很多的意义。第一个意义就是它可以告诉我们判例研究的重要性。各位同学，我不太知道你们老师有没有花一个小时、两个小时给你们讲荷花女案件呢？你有没有看过荷花女案件的判决的评析或专著呢？在一些讲人格权的民法书上有没有相当的篇幅来讲荷花女案呢？也许有，也许没有，但是至少荷花女的判决研究不是很多（至少我看过的情况是这样）。判决的研究在大陆是不是应该从事，重要性如何？这些问题引起了争论，很多老师或者学者认为判例研究并不是目前研究的重点，其中有几个理由——台湾三十年前也是这样子，一个是我们没有很系统的判例公布，判例从哪里来；第二，学者应该从事理论的研究，个案的判决并不具有学术的价值；第三，法院的判决简单，没有什么内容，不值得研究。第四，法学的杂志也不会登判例评释的文章。这几点都有道理，但仔细一想都有商榷的余地。第一，法律的进步是靠法院判决，伟大法学家Rabel（德国人）他说过一句话，法律以判例作为它的筋骨，而学说是法律的神经，二者协力构成法律生命有机体的成长和发展。第二，学者要参与法律的发展，除了像梁慧星老师、王利民老师等常常有机会去立法（那是另外一回事）之外，学者参与法律发展更重要的途径是通过判决的评释，这是一个权利也是一个义务。在德国没有一位学者不写判例，即使伟大如耶林、伟大如拉伦茨，还是要写判决评释，因为这是在指导、参与法律的成长，这是他的权利更是他的义务。所以，德国没有一位学者不指导实例研习，没有人不写判例研究。所有实在的具体案子都含有法律的原则，都可以去发现它，甚至零星的判决也该组成一个体系来发现法律的构成。很多老师说，判决理由不备，里面只有一句话啊，像这次的荷花女案件，天津高级法院说一句话，死者的人格权（名誉）应该保护。就只有这么一句话，它没有任何理由。所以学者肯定要说，我有什么好研究呢，这句话也不知道说什么，也没有很详细的著述等等。我想正是这个样子，才需要判例研究，学者的研究会充实判例的内容，提供理论基础，建立判决体系。因为它不足，所以要追究它、补充它。法官常常会说，你批评我的判决没有理由（不怎么好），我这个问题找你的教科书，你却从来没有提过。也就是说，我写不好，你是不是写个判例研究告诉我怎么样写才对，怎么样写才算好？你给我指导，给我意见。我想学者的任务就是在案子里面寻找争点、提供理由，来充实法院的判决，好让法院判决理由更有基础、更充实。我强调一句话，一个国家或地区的判决水平不能超过一个国家法学的水平。判决的水平就反映是一个国家法学的水平，法院判决写成什么样子你的法学就是什么样子。那么在这种情形之下，我常常跟我们的年轻老师说（我自己也这样检讨），我常常批评法院的判决，分析它实在是在批评我们自己。我们为法院做了什么，我们写了多少东西在法院判决里能做参考，能帮助他们？这个判决的研究是学者的自我反省、自我检验、自我的努力，希望能为法院实务而服务。再说一句话，判决的水平就是一个国家法学的水准，一个判决的水平不能超过这个国家的法学。等一下你如果会看到德国Marlene的判决，希望你们回去后读一读。今天刚好有中文本送过来，其实大家还可以看一下台北地方法院关于陈水扁诽谤蒋介石的案件。你就可以发现它实际上已经达到相当的程度，相当程度地反映了台湾和德国的法学水准。你们回去的时候这几个判决可以互相参照分析。另外一个要问的就是判例要怎么写，怎么去研究呢？判例研究的方法有两个表现的方式(形式)，一个是写判例评释。美国每一个杂志都有判例评释，如果在英美法国家，判例评释都是摆在第一篇、第二篇的，最为重要。为什么？因为它是判例法国家，判例评释非常重要；如果不是判例法的国家，杂志后面也有判例评释。它通常怎么来的呢？律师、法官遇到一个重要的案子或者杂志社会收到人家寄来的案例，会去找对这个问题有专门研究的教授做个评释三两页、几页，这种判例的评释日本特别多。另一种方式，就是把判例中的问题做论文或专著。比如荷花女的案件，你可以写一个判例评释三五页，你也可以讲荷花女代表的人格权保护问题，把它写成一本书。写这本书的时候将与判例所涉及的问题做学术专著研究，它是很深刻的，三四百页也没问题，因名荷花女案件是人格权法上最重要的问题，所以不要说判决不值得研究，杂志不会登它。不会的。在德国，所有的书都是以判决作为出发点的，没有判决你写什么？你写空洞的、没有发生的、没有讨论的、没有争议的，大家对这种理论没有什么兴趣。所以判决是写作的基础、出发点。Marlene的判决（大家好好读那篇文章）公布之后，光这样一个的问题在德国大概出了十本博士论文和教授的专门著作。可能有人会说判例没有公布、判决没有公布。虽然判决公布的问题很要紧，但是那些已经公布的，你有没有研究、有没有重视？判例公布在透明化以外学术用处也不大。当你很认真地写判例研究，把判例作为一种论文体裁来写，那么法院发现没公布，而判决研究对他们又大有帮助，它就会有系统地公布判决，来作为整个学术界讨论的对象。所以，我认为目前的许多学者认为判例研究可能不是那么重要，我想这是个误会。当然中国目前处于立法的阶段，但是立法阶段应该与判例研究同时并行。立法而没有判决研究，这个立法不会好。举个例子，侵权行为法第一条，一般侵权行为，如果立法只是几个原则，把德国、法国条文抄来抄去是不够的，比较、排列组合固然要紧，但是如