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最高人民法院法释[2007]2号《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),经最高人民法院审判委员会第1412次会议通过,已于2007年1月11日公布,自2007年2月1日起施行。本文拟对《解释》的制订背景、起草过程和主要内容进行概要的介绍,以便在司法实践中正确理解和适用。一、起草背景、过程与基本精神(一)起草背景和过程1993年12月1日施行的反不正当竞争法是我国保护知识产权和维护市场竞争秩序的一部重要法律,其内容还涉及保护工业产权巴黎公约等有关规定的国内落实。该法施行以来,人民法院审理了一大批不正当竞争民事案件。据统计,2002年至2005年间,人民法院受理不正当竞争民事一审案件分别为1372件、1468件、1331件和1303件,仅次于著作权、专利权纠纷案件而跃居第三位。审理不正当竞争案件已经成为人民法院知识产权审判工作的重要组成部分,也积累了较为丰富的审判经验。但是,反不正当竞争法的一些条文规定得比较原则,在理解和适用上常常产生分歧,且近年来我国市场经济有了迅速的发展,市场竞争出现了前所未有的新形势,审判实践中遇到的新情况和新问题层出不穷。因此,如何在总结审判经验的基础上,根据市场经济新形势的要求,正确适用法律,制裁不正当竞争行为,保护相关知识产权和规范市场秩序,已经成为人民法院审理不正当竞争案件中的突出问题。为总结审判经验,细化和明确法律的具体应用标准,确保裁判标准的一致性,加强相关知识产权保护和维护公平竞争的市场秩序,最高人民法院制订了《解释》。《解释》的制订经过了充分的调查研究和广泛的征求意见。2004年初,最高人民法院知识产权审判庭即着手《解释》的起草工作,历时3年。其间,除在法院系统内多次征求意见外,还通过人民法院网向社会各界公开征求意见,共收集国内外有关单位、组织和个人的修改意见近2000余条。2006年8月初,还专门邀请了从事反不正当竞争法理论研究、立法、行政执法等方面的10位专家,对起草中的一些重大问题逐一进行研讨论证。在汇总和吸收各方面意见的基础上,形成了征求意见稿,并就征求意见稿向国家有关立法和行政执法部门书面征求意见。在听取各有关部门意见的基础上,经再次修改以后提请最高人民法院审判委员会讨论通过。(二)基本精神《解释》共19条,涉及仿冒行为(擅自使用知名商品特有名称、包装、装满的行为及擅自使用他人的企业名称或者姓名的行为)、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为以及有关不正当竞争行为的民事责任等内容。在起草过程中主要遵循了以下精神:第一,忠实于立法本意。法官是法律的忠实执行者,司法解释也必须忠实于立法本意,最大限度地实现立法意图。因此,《解释》紧扣反不正当竞争法的明文规定,充分反映和体现立法本意,即使对于立法当时未作明确规定或者未能预见的情况,仍严格遵守反不正当竞争法的基本原则和整体要求。第二,立足现实和与时俱进。立法是制订于过去而适用于将来的,法律不仅不可能穷尽当时需要调整的所有现象和情况,也不可能预见将来发生的所有问题和案件。反不正当竞争法制订干十多年之前,迄今市场竞争形势发生了翻天覆地的变化,许多重大竞争问题需要司法面对和解决。司法具有很强的实践理性,需要面对纷繁复杂的情况和问题,需要追求公平正义的适用效果,因而只能以反不正当竞争法的基本原则和整体精神为指引,以具体条文为依归,按照原则性与灵活性相结合的要求,与时俱进地适应新形势和解决新问题,进行司法和对法律进行司法解释。第三,理论与实践和国内与国外的有机结合。《解释》既立足于实践需求和解决实践中确需解决的重要问题,又注意吸收成熟可行的理论研究成果;既立足于反不正当竞争法及相关法律的规定,又注意与保护工业产权巴黎公约和TRIPs协定相衔接,并且借鉴了一些国家的立法和司法经验。当然,限于篇幅和各种条件,《解释》不可能对所有涉及知识产权保护的内容作面面俱到的规定,何况市场经济发展迅速,市场竞争情况千变万化,法律适用永远是与时俱进的过程。对于反不正当竞争法和《解释》未涉及的问题,特别是新类型案件和疑难复杂案件中反映的法律适用问题,各地法院仍需要积极探索,依照反不正当竞争法的原则规定,不断处理新情况和解决新问题,并注意及时总结审判经验。对没有具体规定予以禁止的行为,如果确属违反诚信或公认的商业道德、商业惯例并且有损害事实,不制止不足以维护公平竞争秩序时,可以予以制止。二、关于仿冒行为《解释》以较大篇幅对于仿冒知名商品特有名称、包装、装横行为和仿冒他人企业名称或者姓名的行为作出了规定。(一)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装演的行为知名商品的特有名称、包装和装演一旦具有识别商品来源的意义,即构成商业标识。在这种标识不属于注册商标的情况下,他人擅自做相同或者近似使用,足以引起市场混淆的,就可以构成不正当竞争行为,受反不正当竞争法的调整。反不正当竞争法第五条第(二)项禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装横,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装横,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”的不正当竞争行为。按照该项规定,此类不正当竞争行为涉及擅自使用、知名商品、特有的名称、包装和装横以及混淆误认诸项构成要素,准确认定这些要素是认定此类不正当竞争行为的关键点。为此,《解释》对于这些构成要素进行了具体的界定。同时,考虑到知名商品特有的名称、包装和装横与注册商标同属于商品来源的标识的范畴,根据同类情况同样处理的民事法律适用规则,《解释》在界定上述构成要素时参照了商标法律、行政法规及其司法解释的相关规定。1.关于知名商品的认定。知名商品特有的名称、包装和装满之所以受保护,乃是因为其经使用而具有商品来源的识别意义。这种商品来源的识别意义则是由其知名度而产生的,因此,“知名”是其受保护的重要门槛。《解释》明确了知名商品的认定标准和考量因素。《解释》第1条第1款将知名商品解释为“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品”。这说明,首先,商品特有的名称、包装和装横只有在中国境内具有知名度,才可能受法律保护。这种知名度通常都是因为在中国市场内生产、销售或者从事其他经营活动(如广告等)而产生的。如果在国外具有较高知名度而在中国境内不具有知名度,就不受中国法律的保护。这显然是由知识产权保护的地域性所决定的。其次,商品的知名度只是在相关公众中的知名度,即根据商品的属性和特点,在相关的经营者或者消费者中的知名度,而并不要求在所有的市场内或者人群中都达到知名的程度。再次,就地域范围而言,只要在特定的地域内知名就可以达到知名的要求,无需全国知名。对于如何认定商品是否知名,曾经有两种主要的不同意见。一种意见主张推定知名,即只要商品特有的名称、包装和装横被他人擅自使用,就推定其具有知名度。另一种意见主张举证证明,即知名商品既然是此类不正当竞争行为的构成要件,按照“谁主张、谁举证”的原则,是否知名仍需要通过举证证明。司法实践中大多数法院采取的是该种意见。《解释》采纳了第二种意见,明确规定:“原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。同时,为便于法院判断和当事人举证,《解释》第1条第1款对于认定知名商品的具体因素作出了规定,即“认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断”。在审理此类案件时,当事人应当围绕这些因素进行举证,法院要根据案件的具体情况,在综合考虑这些要素的基础上对于是否知名进行判断和认定。2.关于保护知名商品特有名称、包装和装演的地域范围。对此曾有不同的意见。一种意见认为,知名商品的保护是一种在知名的地域范围内进行的保护,即知名范.围与保护范围是一致的,超出知名的地域范围就不受保护。另一种意见认为,知名商品的知名范围可能只是特定的地域,但保护范围应当及于全国,即一旦被认定为知名商品,不论是否为一定地域范围内的知名,均在全国范围内给予保护。确定知名商品特有名称、包装和装演受保护的地域范围,必须根据其法律属性。一方面,尽管知名商品特有名称、包装和装演与注册商标都属于商业标识的范畴,但在保护范围的确定上仍然有其差异。注册商标因注册行为而在全国范围内受保护,但知名商品特有名称、包装和装横的保护则是因具有知名度的使用而产生的保护,两者的保护范围不能简单地等同,因此一律在全国范围内给予保护的主张不符合此类保护的属性。另一方面,仅仅在知名的地域范围内给予保护,同样不利于制止违反诚实信用的不正当竞争行为,也不尽符合反不正当竞争法有关规定的立法本意。为此,关于知名商品特有的名称、包装、装演的保护,按照《解释》规定,只要在一定市场范围内为相关公众知悉即达到知名的要求,而不必要求在全国范围知名。虽然对知名商品的保护首先和主要在知名的地域实施,但人民法院应当主要考虑当事人所实施行为的正当性。凡是属于恶意模仿的,即使超出知名商品知名的范围,也可以认定构成仿冒知名商品的不正当竞争;凡是属于善意使用的,就不应受到追究,而从规范市场秩序出发,可以要求在后使用人附加区别性标识。据此,《解释》立足于制止不正当竞争和防止市场混淆的立法意图,采取了一种折衷性的思路。首先,对于知名商品特有的名称、包装和装演主要在其知名的地域范围内进行保护,但并不以此为限。即使在他人知名的地域范围之外,倘若恶意使用(擅自使用)他人知名商品特有的名称、包装和装横,也可以认定构成不正当竞争行为。因为,这种行为可能阻碍他人潜在的市场进人。其次,不知道他人在先存在的知名商品特有的名称、包装和装演,在不同的地域使用相同或者近似的商品名称、包装和装横的,构成善意使用,不应当认定为不正当竞争行为。因为,既然对于知名商品特有名称、包装和装横的保护是基于使用的保护,而并不当然扩展到全国范围,在我国地域广阔的情况下,不同地区的经营者善意使用相同或者近似商品名称、包装和装演的情形在所难免,认定善意使用也构成不正当竞争显然是不公平的。据此,《解释》第1条第2款规定:“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装演,在后使用者能够证明其善意使用的,不构成反不正当竞争法第五条第(二)项规定的不正当竞争行为。”当然,构成善意使用,必须由在后使用者证明其不知道在先使用的存在,且两者分别存在于不同的地域。再次,本来属于在不同地域范围内的善意使用,但随着一方或者双方经营范围的扩大,致使本来互不交叉重合的适用范围形成了重合交叉。倘若对于此种交叉重合不予妥善处理,同样会导致市场混淆和市场竞争秩序的混乱,也不利于当事人自身的正常经营。根据当事人善意使用的实际情况,《解释》第2条第2款特别规定:“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆,在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的,人民法院应当予以支持。”这种由在后使用者附加区别性标识的规定,只是一种法律上的负担,而不属于民事责任,其目的是使客观上足以产生市场混淆的商品能够因为另外附加的显著性区别标识而区别开来,从而有利于正常的市场竞争和保护购买者的合法权益。这种区别性标识可以是另外附加醒目的文字标注、图形等。3.关于知名商品的名称、包装、装横的特有性的认定。反不正当竞争法第五条第(二)项规定的知名商品名称等的“特有”,相当于商标法所规定的商标的“显著性”,主要是指区别商品来源的显著特性,或者说就是其区别性。据此,《解释》第2条第1款规定:“具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装磺,应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的特有名称、包装、装演。”为便于认定特有性,《解释》参照商标法第十一条和第十二条有关不具有显著性的标志不能作为商标注册的规定,例举了4种不认定为知名商品特有的名称、包装、装演的情形,即:(一)商品的通用名称、图形、型号;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称;(三)仅由商品自身的性质产生的形状,为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;(四)其他缺乏显著性的商品名称、包装、装演。其中,第(三)种涉及功能性,