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第二节性侵犯罪传统理论称为侵犯妇女、儿童身心健康的犯罪一、关于罪名（一）强奸罪(236条)包括强奸妇女/奸淫幼女行为，见最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定。学理：明知是幼女、知道可能是幼女(推定明知)、不管是不是幼女(放任)，而事实上均是幼女最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复２００３年１月８日最高人民法院审判委员会第１２６２次会议通过）法释[２００３]４号２００３年１月２４日起施行奸淫幼女行为的认定辽宁省高级人民法院：你院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女而与其自愿发生性关系，是否构成强奸罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。(旧司法解释，未能核实司法解释的时间)：已满14周岁未满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依刑法第17条第2款“已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡，强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆作、投毒罪的，应当负刑事责任”和236条第2款“奸淫不满十四周岁的幼女，以强奸罪论，从重处罚”，已满十四周岁未满十六周岁犯强奸罪的处理对于与幼女发生性关系，情节轻微，尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。对于行为人既实施了强奸妇女行为又实施了奸淫幼女行为的，依照刑罚第236条的规定，以强奸罪从重处罚。最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2005年12月12日最高人民法院审判委员会第1373次会议通过）自2006年1月23日起施行第六条已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。（1995年的司法解释与此基本相同）（二）强制猥亵妇女罪(237条)主体：年满16周岁（直接正犯为男子）对象：年满14周岁以上的女子行为：要求强制性与侮辱妇女罪的区别（三）猥亵儿童罪(237条)主体：年满16周岁，对象：未满14周岁儿童(包括男童、女童)，行为：不要求强制性二、控制性侵犯罪立法的比较表强奸罪强制猥亵、侮辱妇女罪猥亵儿童罪见word文档三、立法司法存在问题探讨（一）对刑事立法失衡的拷问1、性权利是否人人平等？2、女子不可能成为性侵犯罪的直接正犯？（猥亵儿童罪除外）3、已满14周岁的男子受到性侵犯如何依法维权？4、社会中的边缘人（两性人、无性人、同性恋）等少数人的性权利能否得到刑法保护？4、罪刑为何相差如此悬殊？猥亵类犯罪与强奸犯罪处罚过于悬殊（1）强奸罪：基本刑：3—10年；加重刑：10年以上、无期、死刑（2）强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪基本刑：5年以下有期徒刑或者拘役加重刑：5年以上有期徒刑，而且要求聚众或者在公共场所当众犯罪。对被害人而言，猥亵的伤害一定轻于强奸？以行为方式为标准认定危害严重程度是否适当？以行为方式为标准可能导致定罪的难题。如：一男子将一女子逼至墙角，强行拥抱，撕扯衣服，女子拼命挣扎、叫喊，有人相救，男子吓跑。问：该男子是强奸未遂还是强制猥亵妇女？(二)对刑事司法实践的追问1、合法婚姻关系正常存续期间，丈夫不可能成为强奸罪的主体？（婚内性暴力）例1．1989年第一例婚内强奸案。河南信阳靖志平，婚后不久，妻离家到北京做保姆，一年后回来起诉离婚，在离婚诉讼的法庭上，靖带人将妻子绑抢回家，当众强暴妻子，多次，至奄奄一息。被告以强奸罪被判处六年有期徒刑。例2、上海王某在离婚上诉期间强奸其妻，被判3年有期徒刑。例3、湖南，农家女子与某某未办结婚登记举行婚礼，女不满意婚姻，但娘家已收了男方的钱，不得已为婚。订立互不侵犯君子协议……第五天，被捆绑强奸，状告。法院以强奸罪定性，4年有期徒刑。理由是，“双方不存在合法婚姻关系。”例4、晋首例婚内强奸案一审宣判《海峡都市报》2001年9月13日陈兴良等学者对此的学理解释成了以后若干年刑事判决的依据，“非正常婚姻生活期间”的婚内强奸行为可以以强奸罪定罪量刑，包括离婚诉讼的分居期间；结婚时间短暂，或者未同居生活，一方要求离婚的。正常婚姻生活期间的性侵犯行为可以虐待罪予以定罪处罚。第260条：虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期、拘投或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处2－7年。第一款罪，告诉的才处理。2、婚姻关系非正常期间的个案判决也为何畸轻？如前靖志平案。另案：平某系壶平县庄镇人，经人介绍与同镇冯某结婚，婚后双方感情不和，经常打架。2000年3月，冯某将平某告上法庭，要求解除婚姻关系，同年10月19日，壶关法院作出判决，准予离婚。平不服，向长治市中级法院上诉。上诉期间，冯某于2001年1月12日持未生效的一审判决书与晋庄镇李进兵登记结婚。得知冯某重新登记结婚，平于2001年2月5日纠集平振科等人携带木棍、铁丝等到李进兵家，将正在睡觉的冯某抢出，并将其强行带到平顺县一亲戚家中。2月10日至2月22日，平等人又将冯分别转移到太原、太谷、榆次和长治等地，限制其人身自由达17天之久。在这期间，平志红多次强行与冯某发生性关系。山西省首例婚内强奸案在长治市壶关法院一审审结。在当年还不提倡刑罚轻缓的背景下，平志红以强奸罪和非法拘禁罪数罪并罚被判处有期徒刑4年。是谁赋予了丈夫对妻实施暴虐的权力？？？配偶权与公民个人的人格权何为优先？3、反抗成为性暴力的证据是否公平？为留下证据，被害人往往选择强力反抗，结果招致更大牺牲。4、性侵犯罪公诉处理是否适当？性侵犯罪关乎被害人隐私权、名誉权，被害人不愿意诉为什么不可以？尤其是发生在亲密关系者之间的性攻击行为。强奸罪虽为重罪名，但在被害人看来，未必就不能和解。“私了”未必都是纵容犯罪，姑息养奸，也是利益平衡的结果。四、借鉴与变革思考(一)加拿大的性侵犯罪加拿大在1983年开始以“性侵犯罪”（SexualAssault）取替“强奸罪”。我国台湾地区也采用概括性罪名“妨害性自由罪”依照《加拿大刑事法典》(CanadianCriminalCode)，“性侵犯罪”分三类：（1）“第一级性侵犯罪”(SexualAssaultI)；（2）“第二级性侵犯罪”(SexualAssaultII)指的是牵涉武力武器威吓的性侵犯；（3）“第三级性侵犯罪”(sexualAssaultIII)是指引至受害人严重受伤的性侵犯。这套法律的特点1、它没有规定受害人与被告的性别身份男子不是在任何场景下都扮演性主动/侵袭者，女子也不是在任何时间下都充当性被动/被害者。加拿大的该法律照顾的不只是女性的性权利，而是所有人的在任何性关系中的性权利——它保护的不单是被男子伤害的女子，更可以包括被女子伤害的女子、被男子伤害的男子、被女子伤害的男子等。2、它强调的是性行为中的暴力程度，而不单是传统性交模式。处罚的不同仅仅基于暴力的程度不同对危害进行综合评价而不是一味追究行为究竟属于猥亵还是强奸？3、它舍弃了“违背受害人（妇女）的意志”/“同意”的理念。为什么强奸受害人需要证明自己是非自愿发生性关系，而“殴打”、“谋杀”的受害人就不需要证明自己是非自愿被打被杀？难道妇女可以被假定一定同意和男子发生性关系？受害人在惨剧发生时，往往要不顾危险奋力反抗，因为“身体受伤”是证明自己非自愿进行性行为的有力证据。加拿大刑法撤销了“强奸罪”，而“性侵犯罪”属“殴打”罪，受害女子不必再以“身体受伤”来证明自己对性侵犯者的抗拒。4、由于没有了“受害人（妇女）的意志”/“同意”等理念，“性侵犯罪”亦收紧了“受害人（妇女）过往性行为”作为证供的规定。强奸罪的被告为了证明自己是被受害人误导或引诱，误以为她同意进行性行为或受害人事实上同意发生性关系，通常会拿“受害人（妇女）过往性行为”为辩护理由。比方说：“她生性淫荡常与四周男子上床”等。”就算她真地常到酒吧、主动邀约加害人到她家，难道她就可以被强奸？“性侵犯罪”摆脱了这种纠缠，只关注“受害人（妇女）和被告的关系”，不会因为妇女过往与其他人的性经验，而否定她有被强奸的可能。(二)变革思考1、整合性侵犯罪，规定概括性罪名——性侵犯罪或者妨害性自由罪不限制身份，不限制性别，不强调行为方式，性自主权平等保护。2、公诉和自诉调整建议对配偶和亲密关系者间的性侵犯行为应当采取自诉方式。对当事人诉权的尊重也就是对其性自主权的尊重。3、自诉案件建议举证责任倒置合理分担诉讼成本，降低受害人的求助成本。保障其人身利益和安全。案1：尊严求证，她把局长公子送入监牢（为证明被强奸，生下孩子做亲子鉴定）案2：如此追查一个生物学父亲，悲怨难言4、引进判例机制限制法官任性判例机制的引进适用于整个刑事司法，不独对性侵犯罪的处理。引进判例机制，可促使量刑公平。视频案例：姚姚的遭遇