第二讲_专利优先权

第二讲专利优先权•一、专利、专利权和专利法的概念•1、专利的含义•1）是指为某人独占所有的财产。如有人常说“这是我的专利”，通常就是这个意思；•2）是指受专利法保护的发明创造（即专利技术）；•3）是指专利说明书，即载有发明创造详细内容和受法律保护技术范围的法律文件和技术情报；•4）是指专利权，专利权是“专利”一词的法律上的含义。2、专利权的概念•专利权是指由政府有关部门根据发明人的申请，认为其发明符合法律规定的条件，而授与发明人在法律规定的一定期限，一定地区内对其发明所享有的独占权，它是依法定程序取得而受法律保护的一种工业产权。取得专利权的人即为专利权人。（Patentee）.•3、专利法的概念•专利法是指调整因发明创造的所有权和因其利用而产生的各种社会关系的法律规范的总称。是国家确认或保护发明人对其发明在一定时间内享有专利权和发明创造推广利用的法律规范，其核心内容是解决发明的归属和利用问题。二、专利优先权概念的界定和本质•（一）专利优先权的概念的界定•学者们主要有以下几种看法：•（1）认为专利优先权是《保护工业产权巴黎公约》规定的一种权利。徐龙根：《优先权、优先日、相同专利同族专利及其它（专利知识点滴）》，《图书馆理论与实践》，1993年第2期，第51页。同时参见姚新超：《如何运用巴黎公约优先权制度申请国际专利》，《对外经贸实务》1995年第6期，第17页。•（2）认为专利优先权是指外国优先权或者国际优先。刘春田：《知识产权法》，高等教育出版社，北京大学出版社，2002年版，第170页。•（3）认为专利优先权包括国际优先权和本国优先权。冯晓青：《我国笔者认为专利法中的优先权制度》，《革新与发明》，1997年第2期1-32页。•上述学者对专利优先权的界定都是在专利优先权这一属的概念下位的有关种的意义上使用这一概念，当今专利法意义上的优先权已经不仅包括国际优先权，也包括国内优先权，我们应在这些种概念之上位来抽象出一个专利优先权的概念。因此仅将专利优先权界定为国际公约意义的权利，或者分开分别从国际公约意义上的权利和内国法意义上来对专利优先权进行界定，都无法反映当今专利优先权这一概念的本质和内涵。既然专利优先权的理论和实践都已经发展、变化使得其内涵和外延已大大拓展了，我们应与时俱进地抽象出一个能反映专利优先权理论和实践变化的概念•专利优先权（priority）是指由法律认可的，在法定期限内，专利权利主体对其他主体在同一主题范围内的专利所拥有的排他的先占权利。这里专利权利主体主要是指专利申请人、发明人和以及上述权利人的受让人。（二）专利优先权的本质•1、专利优先权是一种法律权利。它既不是经济权利，也不是政治权利。是指法律规定的法律所允许的权利人能够行动的尺度。•2、专利优先权是一种民事优先权。。“优先”一词，《现代汉语词典》解释为“在待遇上占先”。由于在社会生活中一个主体相较于他主体、一个权利相较于他权利在待遇上占先的情况普遍存在，所以“民事优先权”是指根据法律规定和当事人约定，不同性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利在待遇上占先于其他民事权利人实现的民事权利。•3、专利优先权不仅是国际条约规定和认可的一种占先权利，也是内国法规定和认可的一种占先权利。•4、它使知识产权领域优先权的一种权利。•5、它是在专利领域，专利权利主体所拥有是一种法定占先的权利。•6、它不仅是申请优先主义制度下的占先权利，也是发明优先主义制度下，发明人的权利。因此，专利优先权不仅是专利申请人拥有的权利，也是发明人拥有的权利。三、专利优先权的确定•（一）先申请制下的确定•先申请制下一个主题发明第一次提出申请时，那一天既是申请日又是优先权日，在成立优先权的这一天，也即申请日与之重合的这一天，就叫优先权日。（二）先发明制下优先权的确定•先发明制下，优先权的确定比较复杂。通常应考虑以下因素：•1、谁最先完成构思？•2、谁是最先完善和使该发明适合于实际运用的当事人？•3、谁最先向专利局提出申请？（发明内容简单为间隔3个月，发明内容复杂的为间隔6个月）•4、构思者为实施其发明所作的合理努力。三、专利优先权的类型1、国际优先权和国内优先权国际优先权，又称外国优先权，是《保护工业产权巴黎公约》（以下简称巴黎公约）第四条规定的一种权利原则，指某个可享有国民待遇的申请人向巴黎公约任何一个成员国提出工业产权保护申请后，如果他再就同一内容向其他成员国提出申请，那么，其申请可以按其第一次提出申请的日期计算，从而使得申请人对于迟于其第一次申请，但却早于申请人再次申请的他人在所有成员国中享有优先权。国内优先权又称本国优先权是指如果专利申请人在本国曾经提交过一份专利申请，在12个月内他又改进了同一项发明，准备在本国提交一份新的申请案而撤回原来的申请案，那么他可以凭借着原来的那份申请案的提交日期，在本国享有优先权。2、部分优先权和整体优先权•部分优先权是指当第二次申请中部分地含有第一次申请所公开的技术内容，而其他部分内容与第一次申请所公开的技术内容不同时，只能就第一次申请中所公开的技术内容之相同部分要求优先权，这就是部分优先权。•整体优先权是指当第二次申请中的技术内容与第一次申请中的技术内容完全相同时，即享有一项完整优先权。3、单一优先权和多项优先权•单一优先权是指第二次申请的权利要求与首次申请的权利要求相同且仅为一项权利要求项，故为单一优先权。•多项优先权是指当第二次申请在符合发明单一性原则的前提下，将几个第一次申请分别清楚公开的技术内容合并提出一项申请时，能够要求各项第一次提出申请的优先权，这便是多项优先权。在要求多项优先权的情况下，该申请的优先权期从最早的优先权期起算。四、专利优先权的条件专利优先权的条件是指法律规定的主张专利优先权的前提和基础，是有关当事人主张专利优先权应满足的法定要求和标准1、形式条件是指主张专利优先权主体在提出专利优先权主张时应满足的、法律规定的形式和程序要求。（1）应在专利申请书中，提出优先权的要求；（2）应提供在先申请的证明文件（如首次申请的时间、权利要求书等等）；（3）应在法律规定的有效期内提供证明文件。2、实质性条件•专利优先权的实质性条件是指对有关当事人授予专利优先权的内在的本质依据，是专利法规定的作为拥有优先权的主体和专利发明主题应满足的关于其根本属性的要求和标准。•具体内容包括：（1）主体的条件•专利优先权主体应是指符合法律规定的专利申请人、或者其权利继受人以及其合法继承人。•其中外国专利优先权的主体应为提出专利申请的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《关于集成电路的知识产权条约》WTO的成员国国民，包括自然人和法人。非缔约国的国民在某个缔约国内提交第一次申请，并以此申请要求优先权的，则通常根据其所属国必须与申请国签有双边协议，或有互惠原则，才能享有优先权。•如中国专利法第29条的规定。（2）时间条件•作为利优先权基础的在先申请必须是针对相同主题提出的第一次申请，即首次申请。（3）申请主题类型条件•外国优先权的主题类型包括发明、实用新型和外观设计，而本国优先权则仅限于发明和实用新型但不包括外观设计。而相应的作为优先权基础的在先申请的类型转换的要求为：对于发明专利和实用新型来说，在要求外国优先权时，其申请类型可以相互转换。且优先权期限均为12个月。•对于实用新型和外观设计来说，仅仅允许作单方向的转换。即首次申请为实用新型的，可以随后提出一份外观设计申请，以该实新型申请作为其优先权基础。但是，优先权期限为6个月。而反过来，首次申请为外观设计申请的，则不允许转换。本国优先权，在中国则只可以在发明和实用新型这两种申请类型之间转换。（3）客体条件•要求专利优先权的前后两个申请的主题应相同。•主题相同，并不是简单地名称相同，而是是指技术领域、目的、技术方案以及预期的效果相同的发明或者实用新型。•“主题”是指其整个申请文件所公开的技术内容，其中包括说明书、权利要求书和附图。满足等同原则就可以，不必要求字面相同。•主张优先权的申请案中的说明书对专利的发明创造作出了清楚、明白的披露，以至于该发明所属领域的普通技术人员，不需要经过创造性的努力可以实施的程度，才能成功的主张专利优先权。五、专利优先权与新颖性的关系1、二者的关联性（1）均以现有技术这一客观标准作为认定的基点。关于新颖性与优先权的关系，先要弄清新颖性客观标准中的核心问题——现有技术，而现有技术则决定于一个时间的起算点问题，而在这个时间点与优先权成立日是一致的（2）优先权以新颖性为前提和基础。一项专利申请只要被确定有新颖性，就同时必然被赋予了优先权，即事实上的新颖性决定了法律上的优先权。2、专利优先权对专利新颖性的冲击和影响•优先权对优先权人自己专利的新颖性的冲击，这种冲击被优先权人又是在后申请人这一事实所化解。•优先权对他人新颖性的冲击。•由于优先权人在先申请基于新颖性已经形成了先占，而被赋予了排它的优先权，所以在优先权日后他人提出的同一主题申请就不被认为有新颖性。（1）国际优先权对新颖性的冲击和影响•国际优先权将导致各国存在差异的绝对新颖性和相对新颖性标准的趋同。•同时也冲击发明在先和申请在先原则的差异。比如美国。•也可能有违专利技术的保护是为了促进经济的发展的初衷，而可能使之成为维持技术优势进而促进贫富分化的手段。（2）国内优先权对新颖性的冲击和影响•赋予在先申请人优先权，的确符合实用技术的开发研究规律，但后申请者可能比前者能更快地完成这一改进过程并提出申请，但此时法律会否认后申请者的专利的新颖性。此时尽管后者的申请会具有新颖性，但仍应否认它。所以此时优先权无疑对新颖性构成了冲击，但在前者的改进工作毫无进展，且不去为实施发明付诸努力时，若一味地否认后申请者的申请，便显得不明智了，因此有必要在这种对抗中寻求一个平衡点，即只提供给前者一定时限的保护，这便是优先权的期限。六、海峡两岸专利优先权的比较与承认•（一）专利优先权类型的比较•1、相同•无论大陆和台湾地区均以立法形式将专利优先权分为以下类型：•（1）国际优先权和国内优先权。•（2）整体优先权和部分优先权。•（3）单一优先权和多项优先权2、差异•（1）中国专利法的国内优先权的类型仅包括发明专利和实用新型两种，但台湾地区的岛内优先权除发明、新型专利外，还包括与大陆地区外观设计类似的新式样专利。•（2）中国国际优先权的主题类型包括发明、实用新型和外观设计，且允许作为优先权基础的在先申请的类型进行转换并主张优先权，转换的要求为：对于发明专利和实用新型来说，在要求外国优先权时，其申请类型可以相互转换。且优先权期限均为12个月。对于实用新型和外观设计来说，仅仅允许作单方向的转换。即首次申请为实用新型的，可以随后提出一份外观设计申请，以该实新型申请作为其优先权基础。但是，优先权期限为6个月。而反过来，首次申请为外观设计申请的，则不允许转换。本国优先权，在中国则只可以在发明和实用新型这两种申请类型之间转换。但台湾地区专利优先权的类型的转换则规定，发明或新式样专利可以转换为新型专利，新型专利和发明专利可以相互转换，但新型专利不能转换为新式样专利。这一点恰恰与中国大陆的规定相反，中国大陆规定，实用新型可以转换为外观设计，但外观设计不能转换为实用新型。同时台湾地区专利法第29条规定，申请人的先申请案系依第102条之改请案，不得主张专利优先权。•（3）根据中国《专利法实施细则》第32条第3款的规定，申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。而台湾地区专利法则规定，主张岛内优先权，先申请案应于后申请案提出后满15个月始视为撤回。•（4）中国大陆专利优先权期限是从最早的优先权日起计算，而台湾地区的专利优先权期限则是从最早之优先权日之次日起计算。（二）专利优先权的形式条件的比较•1、相同•海峡两岸的专利法均规定，主张专利优先权应满足以下形式条件：•（1）应在专利申请书中，提出优先权的要求。•（2）应提供在先申请的证明文件（如首次申请的时间、权利要求书等等）。•（3）应在法律规定的有效期内提供证明文件。2、区别•（1）中