搜索
第六章十九世纪的西方法律思想时代主题的转变十七、十八世纪：资产阶级革命十九世纪：革命→治理法律思想的转变古典自然法已不再适应时代的需要，开始受到批驳，其一统天下的局面被打破，西方法律思想走上了多元发展的道路。十九世纪西方最主要的法学思潮：以边沁为代表的功利主义法学以奥斯汀为代表的早期分析实证法学以萨维尼为代表的历史主义法学第一节边沁的功利主义法学思想边沁的生平与著作功利主义的法律观立法原则和司法改革民法和刑法思想杰里米·边沁（JeremyBentham，1748-1832），英国功利主义哲学家、经济学家和法律思想家，功利主义理论的创始人。毕生致力于英国的法律改革事业，是英国法律改革运动的先驱和领袖。杰里米·边沁JeremyBentham1748-1832边沁所处的时代，从英国法制史上看，是保守势力与革新力量激烈斗争的时代。为了驳斥英国著名法学家布莱克斯通在《英国法释义》中对英国法制现状所作的辩护，推进法律改革事业，边沁在总结继承前人思想的基础上，第一次全面阐述了功利主义理论，为英国的法制改革事业奠定了与古典自然法哲学截然不同的理论基础。他的关于立法原则与立法技术的思想给19世纪英国法制改革运动以巨大推动，并影响到欧洲一些国家。他以功利原则的价值判断为基石，对刑法给予了特别关注，并以评述刑罚合理性作为他的关于法律改革的著述活动的开始。因此，边沁的功利主义刑罚观在其思想体系中居于重要地位，在现代刑法学界有着很深的影响。资产阶级现代刑法思想中的“威慑说”、“规范强化说”、“教育改造说”、“满足复仇说”等刑罚理论与此都有着极为密切的联系。一、边沁的生平与著作（一）生平1748年2月，边沁出生在伦敦。他自幼体弱，多愁善感，天资早慧，少年老成，12岁即进入牛津大学王后学院学习法律，1763年大学毕业后又进入林肯律师学院继续深造。1764年边沁重访牛津时，发现了普利斯特利的小册子《政府论》，从中获得了“最大多数人的最大幸福”这一后来成为其功利主义思想核心的原则。边沁终生未婚，从1782年起一直担任伦敦大学教授，1832年以84岁高龄而得享天年，在半个世纪的执教生涯中笔耕不辍，著作等身，生前发表部分作品，死后仍有大量遗著被陆续整理出版。（二）著作边沁的主要著作有《政府片论》（1776年）、《道德与立法原理导论》（1780年）、《司法证据原理》（1827年）、《宪法法典》（1830年）等。边沁的遗稿甚多，有关的发掘整理工作延续至今，1945年英国还编辑出版了《被定义的法理学的界限》（1782年完成）。二、功利主义的法律观（一）思想渊源：功利主义原则边沁认为，痛苦和快乐是人的两个最高主宰，也是决定行为的动力，应当根据行为本身所引起的苦与乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。人无不以快乐作为生活目的和道德标准，凡能求得快乐的就是善，反之就是恶。简言之，功利主义就是“为最大多数人的最大幸福”。它既是衡量善与恶、区分是与非的标准，也是立法必须遵循的原则，区分法律好坏的尺度。边沁说：“自然把人类置于两个主宰——苦与乐——的统治之下。只有这两个主宰才能给我们指出应当做什么和不应当做什么。”（二）法律的解释者和评论者的区分解释者的任务是向我们了说明他所认识的法律是什么；评论者的任务则是向我们评述法律应当是怎样的。因此前者的任务主要是叙述或探讨事实；而后者的任务则是探讨理由。解释者在他的范围内所涉及的思维活动只是了解、记忆和判断；而评论者则由于他所评论的事情有时牵涉到那些喜欢与不喜欢的感情问题，所以要和感情打交道。法律是什么，在不同的国家中有差别而且差别很大；然而，法律应该是什么，在所有的国家中却在很大程度上是相同的。因此，解释者永远是这个或那个特定的国家的公民；而评论者则是。或者应当是一个世界公民。一个解释者要说明的是，立法者和他手下的法官已经做了什么；而评论者则建议说，立法者将来应当做些什么。→区分：法律是什么与法律应当是什么。（三）法律的概念和特征1、法律的概念边沁认为，法律是主权者自己的命令或者被主权者采纳的命令的总和。它是强加于公民身上的义务。如果公民反抗这一命令就要受到制裁。2、法律的特征（1）法律是主权者的命令；（2）这种命令是针对所有人发的；（3）这种命令是人们的行为准则；（4）法律调整人们之间的权利、义务关系；（5）如果不执行这种命令就会受到制裁。（四）法律的分类边沁从不同的角度和方面对法律进行了详细的分类。他把法分为实体法和程序法、强制法和非强制法、命令法和处罚法、普通法和地方法、国际法和国内法、成文法和习惯法、现行法和废止法、基本法和具体法。三、立法原则和司法改革（一）立法原则边沁提出，功利主义即“为最大多数人增进最大的幸福”是立法必须遵循的原则，也是立法的惟一目的。此外，保护私有财产权也是立法必须遵循的原则之一，这一原则是前一原则的延伸。（二）司法改革边沁认为，英国的法律既古老又不完善，司法更加不堪，拖拉、专横、混乱。他主张英国法律要重新制定，司法程序要简化，监狱要改建，审判效率要提高，程序法和律师制度要完善。四、民法和刑法思想（一）民法思想边沁把功利主义原则应用于民法之中，创立了独具风格的民法思想。他强调要以功利原则为出发点分析民事法律关系中的权利和义务；强调法律要保护财产的安全，因为这是获得最大幸福所必需；强调财产的分配要平等，契约必须得到严格地遵守。（二）刑法思想边沁认为，犯罪是由社会决定的应受处罚的行为。犯罪可以按照行为的方式造成的伤害、侵犯的客体进行分类。边沁把犯罪分为私罪、半公罪、公罪，主张以功利的原则精神为指导对犯罪者施以刑罚，也就是对犯罪者施加苦痛，以期达到防止和消灭犯罪的目的。第二节奥斯丁的分析实证法学奥斯丁的生平与著作法理学的研究对象和方法法的定义和特征奥斯丁在学术上继承了边沁的功利主义法学，并且参考了历史法学派的观点，但在研究方法上又有所创新，建立了法理学这一学科。他把法律（主权者的命令）、法律研究即法理学（实在法分析）、法律的共同原则（功利）贯穿起来，形成一个系统完整的逻辑严密的法学理论，使得法学从古典自然法学的不确定状态中解脱出来，成为明确实在的实证分析研究的学问。一、奥斯丁的生平与著作奥斯丁1790年3月出生于英格兰一个磨坊主家庭，16岁应征入伍，退役后学习法律，1818年获得律师资格。1825年，奥斯丁放弃律师执业，次年受聘于新成立的伦敦大学准备讲授法理学，1829年正式开课，一批学生如约翰·密尔后来成为英国政治、法律和哲学领域的杰出人物。1832年6月，奥斯丁辞去教职，1833年被任命为刑法委员会委员，于1834年在内殿律师学院开设法理学讲座。后基于朋友的推荐，奥斯丁出任驻马耳他的皇家特派员，但由于人事更替被解职。1838年奥斯丁从马耳他回到英国，而后又迁居大陆，其分析法学思想获得广泛赞誉，但是直至逝世，奥斯丁在他的祖国声名不显。奥斯丁在生前发表了他授课的前六篇讲义，即1832年出版的《法理学的范围之确立》，死后全部授课讲义由其夫人和生前好友坎佩尔整理出版，即《法理学讲义》（1861年），被后人视为奥斯丁著作的权威版本，该书所开创的新的法学研究方法和在此方法下确立的法理学研究对象，使奥斯丁成为“分析法学之父”。二、法理学研究的对象和方法奥斯丁把法律分为“应当是这样的法律”和“实际上是这样的法律”，前者是抽象的、理想的法律，后者是具体的、实在的法律。法理学研究的对象是实在法。他说：“法理学科学（或简称为法理学）所关注的乃是实在法，或严格意义上的法律。”立法学是伦理学的一个分支，其作用在于以功利原则作为衡量实在法的标准。法学家所关心的只是法律是什么，立法者所关心的是法律应当是什么。法理学的任务是对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以说明。也就是说，通过对实在法律规范进行抽象的分析和解剖，揭示其成分和组成。通过对世界各国古往今来的法律规范的比较和分析，概括出一般原则和特征，包括权利、义务、自由、伤害、惩罚、赔偿的概念及其相互关系。至于法律的好坏则不作任何评价。三、法的定义和特征（一）法的定义：法律命令说奥斯丁将法定义为：法是掌握主权的人向下面的人发出的命令，如果不服从这种命令就要受到制裁。奥斯丁：“任何一种实在法都是由特定的主权者对其统治下的某个人或某些人制定的。”（二）法的特征命令性强制性（制裁性）义务性主权者法律的命令性所谓命令，是一个人或一部分人所表明的一种希望，要求他人或另一部分人按照这种希望去进行或停止某种行为，即作为或不作为。这种希望是命令，但不是所有的命令都是法律，只有那些普遍的命令，也就是那些强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令才是法律。这种命令可以是立法机关颁布的，也可以是主权者授予立法权力的官方机构颁布的。法官是实际的法律制定者。强制性（制裁性）这是法的最本质的特征。这种强制性表现为对违法者施以痛苦，进行惩罚。如果没有强制性作为后盾，则命令不能成为法律。义务性即命令中所要求的作为或不作为。权利义务是法律规范的主要内容，没有权利义务构不成法律规范。权利由义务产生，义务保证权利的实现。主权者法律是由主权者制定和颁布的。主权者是基于习惯、成见和功利产生的。主权者的权力是绝对的、至高无上的、不可分割的。主权者有权制定和颁布法律，但主权者则不受法律的限制。第三节萨维尼的历史主义法律思想萨维尼的生平与著作法律的起源：法律是民族精神的产物法律发展的三个阶段法的本质和特征弗里德里希·卡尔·萨维尼（F·C·vonSavigny，1779—1861年），德国著名的民法学家，历史法学派初创时期的重要理论家和杰出代表。一、萨维尼的生平和著作萨维尼出生于法兰克福的一个贵族之家，先后于马堡大学、耶拿（今名弗里德里希·斯希尔勒）大学学习，潜心于法律的研究，毕业后曾在马堡大学、耶拿大学讲授罗马法。1801年任柏林大学罗马法教授，并任该校校长，从事教学工作长达30多年。1815年，与其朋友、历史学家埃希霍恩等共同创办了《历史法学时评》。1842—1848年期间他弃教从政，担任普鲁士政府法律修订大臣；1848年革命后失去了政府职位，转而从事学术研究，直到逝世。萨维尼的著作萨维尼的重要著作有《论当立法和法学的当代使命》（1814年）、《中世纪罗马法历史》（1815—1831年）、《当代罗马法制度》（1840—1849年）等。《论当立法和法学的当代使命》的影响法学家康特洛维奇：“萨维尼的小册子满足了一切人的需要。于王室言，他们高兴，因为小册子赋予他们抵制激进立法改革的护身符；民主派欣然，至少肝火停匀，因为萨维尼明示法律来自民众生活而非法自君出；法学家们备受鼓舞，因为萨氏强调他们乃是法律知识的合法垄断者，在发现和表述法律的技术过程中，其思其虑，得为法官亦步亦趋的司法圭臬；最后，民族主义者也分享到自己的一份，因为小册子通篇的主题就是申说德国民族与德国法的特性。”二、法律的起源：法律是民族精神的产物贺卫方：“民族精神”（Volksgeist）是萨维尼思想里最重要的关键词。萨维尼既否认法是理性的产物，也否认法是人的意志的产物，在他看来，法是自发地不知不觉地逐渐产生的，其中没有斗争，没有飞跃，没有新陈代谢。“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建”“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动”“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝”。萨维尼的法律思想强调每个民族的历史发展对法律的演变及其特点的重大影响，认为习惯法早于制定法，从而认为习惯是最重要的法源。萨维尼表达的是一种注重本国历史、要从民间的生活中寻找法律规则和精神的主张，他也对于立法本身表达怀疑，认为法律如同语言，我们不能说立法者创造了法律，一如不能说是语言学家创造了语法。二、法律发展的阶段针对古典自然法学主张的法不外是人类理性的形而上学的静止观点，萨维尼认为法有自己的发展历史，具体可以分为三个阶段：习惯法→学术法→法典法第一阶段是习惯法，它存在于民族共同意识之中。第二阶