17第十七章 侵犯商业秘密行为规制制度

第十七章侵犯商业秘密行为规制制度商业秘密是指某种具有商业价值、处于秘密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息。商业秘密的使用可以为权利人带来经济利益，使权利人比其他同行业竞争者处于更有利的地位或拥有更大的竞争优势，从而能在竞争中领先取胜，因而被认为是经营者的无形财产。行为人不正当地获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，损害权利人的合法权益和竞争优势，属于背离诚实信用原则的不正当竞争行为，受到各国反不正当竞争法的规制。本章论述了商业秘密的概念与特征、侵犯商业秘密的表现形式和规制方法以及我国商业秘密侵权行为的法律规制等问题第一节商业秘密基本问题考察一、商业秘密的概念商业秘密一般是指某种具有商业价值、处于秘密状态下的技术诀窍、技能、经验或信息《布莱克法律辞典》日本1993年修订的《不正当竞争防止法》第2条美国1985年修改的《统一商业秘密法》第1条商业秘密的分类：从内容性质来分技术性商业秘密，简称技术秘密经营性商业秘密，又称商务秘密或经营信息从是否能够直接产生商业价值来分积极的商业秘密消极的商业秘密二、商业秘密的特征1秘密性秘密性是商业秘密最核心的特征。它是指作为商业秘密的某种信息不为公众所知悉，即他人“不能从公开渠道直接获得”，一般人不易通过正当途径获取或探明2保密性保密性是指作为商业秘密的信息必须是经权利人采取保密措施予以保护、管理的信息，不采取任何保密性措施的信息，不被认定为商业秘密3价值性商业秘密的价值性是指商业秘密的使用可以为权利人带来经济上的利益，使权利人比不知晓或不使用该商业秘密的同行业竞争者处于更有利的地位或拥有更大的竞争优势，从而能在竞争中领先取胜4实用性商业秘密的实用性是指商业秘密能客观、现实地适用于工农业生产和经营活动，并创造经济效益和社会效益5无形性商业秘密的无形性是指商业秘密作为一种技术或经营信息，其本身不具有特定的物质表现形态，通常需借助于一定的有形载体而存在理论研究商业秘密权属何种性质的权利美、德、日、法、英等均从民法中将所有权概念引申到技术秘密和企业的经济信息，从财产权的角度，给商业秘密拥有者以有力的保护。在国际上，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》也将商业秘密权包括在知识产权这一传统的无形财产权之中我国学界主流的观点也是认为商业秘密权是一种无形财产权，属于知识产权的范畴，主张将其作为一种民事权利加以保护第二节侵犯商业秘密行为的表现形式侵犯商业秘密行为是指行为人不正当地获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，从而损害权利人利益的行为。侵犯商业秘密行为的表现形式极为复杂，各国规定及国际立法存在差异，难以一一列举。这里仅从侵犯商业秘密的不同环节出发，对侵犯商业秘密行为的表现形式作简单概括一、不当获取商业秘密的行为（1）盗窃，即以秘密的方法获取、占有他人的商业秘密；（2）利诱，即以给付物质利益或其他好处等手段诱使他人告知其商业秘密的行为；（3）胁迫，即以给他人带来财产、人身或精神损害为要挟迫使他人违反其真实意愿而告知商业秘密；（4）其他手段，如用酒将知悉商业秘密的人灌醉或给知情人下“迷魂药”等二、不当披露、使用商业秘密的行为不当披露行为是指行为人将以不当手段获取的商业秘密予以扩散，从而导致商业秘密的公开不当使用行为是指行为人将以不正当手段获取的商业秘密予以使用的行为。这里的“不当使用”，既可以是不当获取人直接将商业秘密用于自己的生产经营，也可以是不当获取人以一定的方式有偿或无偿将商业秘密提供给他人使用三、合法获知但违法披露、使用商业秘密的行为（1）行为人合法获知商业秘密；（2）行为人负有保密义务或承受有保密要求；（3）行为人违反义务或要求实施披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为四、第三人侵犯商业秘密的行为第三人明知或应知转让人的商业秘密是基于侵权行为而获取或占有，但仍然接受转让或予以泄露的行为这里的第三人虽然未直接以不当手段从权利人处获取商业秘密，也未负保密义务，但其主观上有侵权恶意，客观上实施了间接损害商业秘密权利人利益的行为，依法应予以追究实务探讨如何处理员工“跳槽”过程中的商业秘密侵权问题1合理区分商业秘密和一般知识、经验与技能2完善员工“跳槽”中的竞业禁止协议制度3确立不可避免披露原则第三节中国商业秘密侵权行为的法律规制一、中国商业秘密保护的立法我国商业秘密保护的立法始于20世纪90年代，并在近二十年内获得了长足的发展。我国1991年颁布的《民事诉讼法》首次使用“商业秘密”的概念1993年颁布的《反不正当竞争法》，第一次以立法的形式将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，并将侵犯商业秘密行为概括为四种基本类型——（1）不当获取商业秘密；（2）披露、使用不当获取的商业秘密；（3）不当披露、使用正当获取的商业秘密；（4）第三人应知或明知存在违法行为而获取、披露、使用他人商业秘密等二、中国侵犯商业秘密不正当竞争行为的认定《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”1不当获取商业秘密行为（1）前述不当获取行为本身就是违法，至于获取后是否披露、使用，不影响对“不当获取”行为违法性的认定。（2）商业秘密作为无形财产，对其盗窃的形式较为复杂。（3）行为人采取的利诱方式，既可以是物质利益，也可以是其他利益；既可以是已支付的利益，也可以是许诺将来支付的利益。（4）行为人采取的胁迫方式，既可以是直接针对知悉商业秘密者本人，也可以是间接针对与知悉商业秘密有利害关系的其他人。（5）行为人采取的其他方式属于兜底性规定，凡不属于已列出的四种方式的，均属于“其他方式”范畴2披露、使用不当获取的商业秘密的行为这里的披露、使用是针对行为人以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取的商业秘密而言的，由于这些商业秘密已被不法行为人非法占有，它的披露与使用当然是于法无据，并非权利人之意思表示，要受到法律的干预。这种披露既包括向特定的、少数人的披露，也包括向不特定的、多数人的披露；既包括要求对方保密的披露，也包括允许对方自由处置的披露。这种使用既可以是自己直接用于经营，也可以是有偿或无偿地提供他人使用3不当披露、使用正当获取的商业秘密行为行为人基于工作安排、合同许可、技术合作及其他方式正当获取了权利人的商业秘密，但却“不当”地予以披露、使用（1）行为人是商业秘密的非权利人；（2）行为人合法知悉权利人的商业秘密；（3）行为人负有保密义务；（4）行为人未能善尽保密义务而披露、使用权利人的商业秘密4第三人明知或应知存在违法行为而获取、使用或披露他人的商业秘密这里的第三人是指相对于商业秘密的权利人和侵犯商业秘密的违法行为人典型案例上海博达数据通信有限公司诉孙巍、上海深谊计算机有限公司案三、中国侵犯商业秘密行为的法律责任（一）民事责任《反不正当竞争法》第20条从一般意义上规定了不正当竞争行为人的损害赔偿责任，侵犯商业秘密作为不正当竞争行为的一种，当然适用该规定《反不正当竞争法》没有规定的其他民事责任形式如责令停止违法行为、赔礼道歉等，可以适用《民法通则》的有关规定（二）行政责任《反不正当竞争法》第25条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”本条规定了责令停止违法行为和罚款两种行政处罚方式（三）刑事责任（1）有期徒刑，又分为两种情况：一是侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑；二是侵犯商业秘密给权利人造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。（2）拘役，只适用于造成重大损失的情况。（3）罚金，既可适用于行为人给权利人造成重大损失的情形，也可适用于行为人给权利人造成特别严重后果的情形深度阅读1社，20052社，2001第九章32005第八章4社，20045论坛，2006(6)62005(3)7学报，2007(6)问题与思考1如何界定商业秘密的概念？2如何理解商业秘密的特征？3如何理解商业秘密的性质？4侵犯商业秘密的表现形式有哪些？5如何处理员工“跳槽”过程中商业秘密侵权问题？6如何认定侵犯商业秘密不正当竞争行为？