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1第一章刑法概说一、刑法的概念（一）刑法是规定犯罪及其法律效果的法律（张明楷）。（二）刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律（高明暄、马克昌、赵秉志）。（三）刑法是规定犯罪和刑罚及其罪刑关系的法律（陈兴良）。（四）刑法是以国家名义预告何种行为是犯罪和应给犯罪人何种刑罚处罚，以有效对付犯罪和积极预防犯罪的法律（司考）。二、刑法的形式（渊源）（一）刑法典：《刑法》及八个修正案。（二）单行刑法：1、1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（2005年司考：只有一个单行刑法）。2、1999年10月30日全国人大常委会《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》（阮齐林、曲新久等认为是单行刑法）：没有具体罪或罚的内容。（三）附属刑法：国家立法机关制定的经济法、行政法、民事法等法律中有关犯罪及其法律效果的条款；附属刑法中即使规定对某种行为追究刑事责任，仍需相应的刑法条款配套才能有效适用，否则，就是类推。（四）民族自治地方制定的变通或补充规定：《刑法》第90条；目前没有。三、刑法的分类（一）狭义刑法与广义刑法：狭义刑法指刑法典，广义刑法则包括刑法典、单行刑法、附属刑法。（二）特别刑法与普通刑法：特别刑法仅适用于特定人、特定时间、特定地点或特定条件。刑法典是普通刑法，而单行刑法、附属刑法是特别刑法。（三）刑事（固有）刑法和行政刑法。（四）国内刑法与国际刑法。（五）其它。四、刑法的性质（一）刑法是公法：相对私法而言；强行性——能否私了——自诉案件（告诉才处理的案件）除外；当前在司法实践中刑事和解政策的趋势（花钱买刑或买罪——交通肇事罪之无能力赔偿数额在30万元以上的追诉标准）。（二）刑法是实体法：相对程序法而言。（三）刑法所保护的法益具有广泛性：个人法益、社会法益、国家法益——婚姻法、劳动法等部门法的局限性。（四）严厉性：刑罚制裁包括剥夺生命、自由、财产、资格等。（五）保障性：是其他部门法的保护法，在法律体系中处于保障法的地位。例如：通过规定走私罪，来保障海关法的施行等。（六）谦抑性：一是刑法的补充性（最后的法律手段），穷尽其他法律和方法后不得已而用之；二是刑法的不完整性（刑法并不将所有侵害重要法益的行为都作为刑罚处罚的对象——罪刑法定）；三是刑法的宽容性（即使触犯刑法，也没有必要一律适用刑罚，《刑法》第37条）。刑法是一种“恶”，但只是一种“必要的恶”，其可能间接甚至直接地对刑法本身应当保护的利益产生危害。因此，刑法必须慎重地、谦虚地在必要的范围内适用（严打：可杀可不杀的杀→可杀可不杀的，应该不杀）。2五、刑法的机能（一）规制机能：是指对于一定的犯罪，在刑法中预告施加一定的惩罚措施，以此来明确国家对该犯罪的规范性评价。作为行为规范——可以使人不去实施犯罪行为。作为裁判规范——司法官员不得法外科刑。（二）法益保护机能：依靠刑罚的适用与宣示来实现。（三）权利保障机能：刑法既是保护善良公民的法律，又是保护犯罪人合法权益的法律，依赖限制刑罚的适用来实现。三者的关系：规制机能是刑法的本质机能；法益保护机能和权利保障机能是刑法的派生机能。法益保护机能与权利保障机能之间存在冲突之处，如何进一步协调、理顺、处理好两者的关系，是任何国家刑法都必须认真面对的问题。六、刑法的体系（一）广义的刑法体系：是指刑法的各种渊源及其相互关系。（二）狭义的刑法体系：是指刑法典的组成和结构。1、现行刑法典由两编和附则组成。第一编为总则，第二编为分则，最后为附则。编下设章，章下为节（但只是总则的第二、三、四章以及分则第三、六章之下设有节），节（章）下是条，条下是款（部分条下是多款），款（条）下是项，共452条。2、第一编总则共五章，依次为：第一章刑法的任务、基本原则和适用范围；第二章犯罪；第三章刑罚；第四章刑法的具体运用；第五章其他规定。3、第二编分则共十章，依次为：第一章危害国家安全罪；第二章危害公共安全罪；第三章破坏社会主义市场经济秩序罪；第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪；第五章侵犯财产罪；第六章妨害社会管理秩序罪；第七章危害国防利益罪；第八章贪污贿赂罪；第九章渎职罪；第十章军人违反职责罪。4、附则由刑法最后一个条文（第452条）和两个附件组成，与总则、分则并列，但不另立一编。5、修正案被认为是刑法典的组成部分。八个修正案分别是：1999年12月25日《刑法修正案》；2001年8月31日《刑法修正案（二）》；2001年12月29日《刑法修正案（三）》；2002年12月28日《刑法修正案（四）》；2005年2月28日《刑法修正案（五）》；2006年6月29日《刑法修正案（六）》；2009年2月28日《刑法修正案（七）》；2011年2月5日《刑法修正案（八）》。七、近代西方刑法学派之争（了解）（一）各学派的代表人物、主要思想和观点、异同1、刑事古典学派(前期旧派、前期古典学派)：贝卡里亚（意）等。2、刑事实证学派（新派、近代学派）：龙布罗梭（意）等。3、后期古典学派（后期旧派）：宾丁（德）等。（二）马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》。（三）西方法学名著：如贝卡里亚（意）《论犯罪与刑罚》、边沁（英）《道德与立法原理导论》、黑格尔（德）《法哲学原理》、康德（德）《法的形而上学原理》等。3第二章刑法的基本原则刑法的基本原则，是贯穿刑法始终而对刑事立法与刑事司法具有指导意义与制约作用的全局性、根本性的准则。我国刑法明文规定了三个基本原则（罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪刑相适应原则；罪责自负、主客观相统一的归罪原则、惩办与教育改造相结合的原则）。刑法基本原则，对国家而言，是国家不容违反的义务；就个体而言，是个体所享有的权利。第一节罪刑法定原则一、刑法条文（规定）第三条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑（积极＋消极的表述）。经典表述：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”（消极表述）。二、罪刑法定原则的历史沿革（一）罪刑法定原则又称“罪刑法定主义”，是资产阶级革命时期反对封建专制的产物，是对罪刑擅断主义的彻底否定。（二）罪刑法定原则的最先来源是1215年英格兰国王约翰签署的《大宪章》第39条的规定：凡自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜查或逮捕。经过17、18世纪资产阶级命的洗礼，先后为美国和法国的宪法文件吸收，逐步演化为两种模式：一是英美法系的模式——偏重于程序（包含于正当程序条款），二是大陆法系的模式——偏重于实体。（三）明确提出罪行法定原则并赋予它明确涵义的是近代刑法之父、德国刑法学家费尔巴哈：没有法律就没有犯罪，没有法律（犯罪）就没有刑罚。（四）20世纪20—30年代，受到重大冲击，1926年苏维埃刑法第6条及1936年纳粹德国刑法第2条规定了类推制度，第二次世界大战后得以恢复。（五）二战以后，罪刑法定经历了从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的过程。绝对的罪刑法定，不允许有司法解释，所谓吃进去的是法条与案件事实，吐出来的是判决结果。绝对的罪刑法定走向相对的罪刑法定，是社会发展的必然，也是认识深化的必然，它有助于更好地保障人权，实现个案正义。三、罪刑法定原则的本土历程（一）清末修律以前，没有形成罪刑法定的观点（蔡枢衡先生认为，中国古代刑法中已有罪刑法定主义思想——《中国刑法史》）。夏商周时期，少数上层统治者奉行“刑不可知，则威不可测”。（二）清末修律是师从法、德、日的直接结果，因此，中国社会的罪刑法定继受的是大陆法的传统。（三）有关罪刑法定原则的表述最早见于清末沈家本主持编纂的《大清新刑律》。例如：“凡律例无正条者，不论何种行为均不为罪”。（四）国民党政府1935年颁布的第二部《中华民国刑法典》确立了罪刑法定，并正式采纳从旧兼从轻原则。（五）新中国成立之初（1942年2月），共产党废除了国民党的六法全书(宪法、刑法、民法、商法、民事诉讼、刑事诉讼)，自然否定了罪刑法定原则，并允许适用类推，直到1997年刑法修订时，方才正式引入了罪刑法定原则。但陈兴良教授等人认为，立法上的明示只是罪刑法定本土化的第一步，要真正实现罪刑法定，4还有很长一段路要走。某一刑法是否真正实行罪刑法定原则，关键是要看这种刑法是否建立在宪政基础之上。若宪政之于中国社会始终遥不可及，则罪刑法定之真正实现也必将漫漫无期。四、罪刑法定原则的思想渊源（一）18世纪—20世纪中叶，是孟德斯鸠（法）的三权分立理论与费尔巴哈（德）的心理强制说。三权分立理论：三权分立、立法至上，否定司法权对立法权的限制功能（司法审查），不允许法官造法和司法解释。心理强制说:以人是理性的动物具有趋利避害的本性为前提，认为必须事先明文规定犯罪的法律后果，使人们认识到犯罪所带来的快乐不可能大于犯罪后受罚的痛苦，从而在心理上遏制自己犯罪的欲望。该学说忽视了社会因素与生物因素对犯罪发生的影响，同时，还被认为侵犯了人性的尊严，有将人作为实现社会目的手段的嫌疑。（二）20世纪中叶以来，是民主主义与尊重人权主义。民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关决定。由人民群众选举产生的立法机关制定的刑法，不仅体现了国民的意志，而且也体现了公平与正义，这两方面均要求罪刑法定。尊重人权主义要求，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定，禁止不利于行为人的溯及既往。五、罪刑法定原则的基本要求（内容）——派生或从属性原则（一）禁止溯及既往（事前的罪刑法定）：禁止事后法，但不禁止有利于行为人的事后法，即允许有利于行为人的溯及既往。例如：盗窃罪，97刑法有死刑，修正案（八）无死刑。（二）排斥习惯法（成文的罪刑法定）：并不一定排斥有利于行为人的习惯法。习惯一般可以用来出罪或减轻行为人的刑事责任，而不能用作入罪或加重行为人的刑事责任。例如：在有抢婚风俗的少数民族地区，与抢来的妇女强行发生性关系的行为人，在判断其行为是否违背了妇女的意志而构成强奸时，应结合当地的习惯才能得出妥当的结论；又如：父母为教育未成年子女而使用暴力致后者受伤的行为，是否构成伤害罪以及罪责程度的大小，一般也要考虑习惯规则的内容。（三）禁止类推解释（严格的罪刑法定）：并不一定排斥有利于行为人的类推解释。对刑法的解释，应当严格解释，而不能类推解释。例如：将强奸罪的对象解释为包括男性、将性贿赂认定受贿→禁止的类推（将民间高利贷认定为非法经营？）。79年刑法第79条规定：本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高院核准。（四）刑罚法规的适当（确定的罪刑法定）：包含刑法明确性（刑法条文、罪状、构成要件）、禁止不确定刑（犯罪行为的法律效果要明确，但相对的不确定刑是允许的，绝对的确定刑并不现实，也不公正。例如：同为故意杀人，原因、动机、情节多种多样，处相同刑肯定显失公正；劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑，绑架致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑）及禁止处罚不当处罚的行为（刑法的谦抑性）三项内容。六、罪刑法定原则的评价罪刑法定原则，不是没有代价的制度和观念，其也存在不可避免的缺陷：（一）不能排除出现多数人的暴政，即代表民众的多数基于某种目的而肆意剥夺少数人的生命、自由与财产（“严打”，中央的决定）。（二）一种国民自由、权利的确立，同时也可能对其他公民甚至自身权益构成威胁（贪污、受贿10万元以上的量刑及巨额财产来源不明罪的认定、辩护人毁灭、伪造证据罪等）。5（三）如果罪刑法定意味着对制定法的遵守，那么，在法律公正时，守法意味着公正的实现；在法律不公正时，罪刑法定可能就意味着对不公正法律所可能导致的不公正后果的容忍。七、刑法的解释（一）按照解释的效力，分为立法解释、司法解释、学理解释。1、立法解释：由立法机关（全国人大及其常委会）对刑法所作的解释。分为三种情况：①在刑法或相关法律中所作的解释性规定。例如：《刑法》第91条至第99条的相关规定。