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1外资私募股权基金、平行基金相关汇总一、外资募集设立基金的途径………………………………………………………….……………….2（1）有限合伙制基金（2）非法人型中外合作基金（CJV）（3）中外合作平行基金（4）人民币基金募集的关键——有限合伙人（5）监管框架二、平行基金………………………………………………………………………………………………………10三、外资有限合伙制私募股权投资基金设立流程………………………………..12四、境外PE投资架构的税务考量…………………………………………………………..………….15五、私募股权投资基金需要认识的七种法律风险防范…………………………….………..19六、设立有限合伙私募股权投资基金的10大要点……………………………….……………23七、私募股权投资协议的相关条款…………………………………………………………………..…27八、外资基金的设立依据与规则体系…………………………………………………….………….372一、募集设立基金的途径（1）有限合伙制基金募集设立本土有限合伙制基金的操作模式鉴于《合伙企业法》对外商投资有限合伙企业的法律限制，如果外资基金拟设立本土有限合伙企业必须解决两个问题，一是要设立本土的中国企业法人作为普通合伙人（GP），二是要引入本土的投资人即有限合伙人（LP）。31.设立外商独资企业实现普通合伙人的本土化外商独资企业从法律形态上是有限责任公司，《合伙企业法》对于有限责任公司可否成为普通合伙人无禁止性规定，其第三条规定，“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”因此，有限责任公司可以成为有限合伙的普通合伙人。据此，目前有部分外国基金根据《管理规定》设立外商投资创投企业，也有的仅仅设立了一般性质的外商投资咨询类企业作为本土有限合伙制基金的普通合伙人。当然，设立中外合资或中外合作的有限责任公司作为有限合伙制基金的普通合伙人也是外资基金解决普通合伙人身份本土化的一种选择，但外商独资企业是更为普遍的一种模式。2.引入本土投资人作为有限合伙人(LP)中国的有限合伙制私募股权基金发展刚刚起步，尚未形成一个成熟的有限合伙人(LP)群体。目前外资私募股权基金募集设立的人民币基金已引入的本土有限合伙人(LP)形式包括：政府财政（引导基金）、国有企业、上市公司、民营企业、富裕的个人投资者、社保基金（养老基金）。银行和保险机构投资私募股权基金尚未得到法律许可，证券公司目前已获准，今后必将成为私募股权基金的重要来源。（2）非法人型中外合作基金（CJV）非法人型中外合作基金产生的背景外资基金在国内募集人民币基金采用的另一种模式为非法人型中外合作基金。所谓非法人型中外合作基金事实是政府部门为了让国内创投业与国际接轨而临时设计的一个法律概念，其成立运作的主要依据仍然是《管理规定》。其规定允许外国投资者单独或与中国公司或其他经济组织，根据该规定在中国境内设立以创业投资为经营活动的不具有法人资格的中外合作企业，投资者可以在合作合同中依据国际惯例约定内部收益分配机制。非法人型中外合作基金与有限合伙制基金比较4非法人型中外合作基金与有限合伙制基金的明显区别为投资人中有外国主体，二者在法律架构的设计与安排上却非常近似。1.组织形式上，二者均属于非法人型基金。2.投资人数上，根据《管理规定》及《合伙企业法》的规定，投资人人数均为2至50人，其中至少有一名必备投资者或普通合伙人。3.法律责任上，《管理规定》规定，“非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时由第七条所述的必备投资者承担连带责任，其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任。”这类似于《合伙企业法》规定的“有限合伙企业由普通合伙人(GP)和有限合伙人(LP)组成，普通合伙人(GP)对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人(LP)以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”。4.税收上，两者都合法的解决了双重征税问题，特别对于外国投资方作为非居民企业在境内的权益性投资所得应按10%缴纳(预提税)，如来自部分国家或地区(如香港、巴巴多斯、毛里求斯等存在双边税收协定)，预提税的比例还可降至5%，充分享受税收优惠。可见，非法人型中外合作基金和有限合伙制基金这两类非法人型基金在法律形态上比较接近，特别是《管理规定》中规定的“必备投资者”与《合伙企业法》中规定的“普通合伙人(GP)”。当然，这两类基金也存在一定的差异。下表所列详细比较了两类基金的区别。5总之，非法人型中外合作基金和有限合伙制基金非常近似，又有所不同，总体而言，前者的外延较后者更为广泛。（3）中外合作平行基金中外合作平行基金是外资私募股权基金在中国开展股权投资业务的一种新模式，是外资私募股权基金间接落地中国的一种模式。所谓中外合作平行基金就是在境外和国内分别募集两个规模相差不多的投资基金，通过有共同利益的管理公司把两个基金模拟成一个基金管理和运作。我国最早的中外合作平行基金是中新苏州工业园区创业投资有限公司与台湾最大的创投企业——怡和创投集团合作设立的总额为6000万美元的平行创业投资基金。其后，2007年6月戈壁合伙人有限公司（下称“戈壁基金”）与天津海泰科技投资管理有限公司（下称“海泰基金”）以中外合作平行基金的方式建立海泰-戈壁滨海高新创业投资基金。该基金一期规模为1.5亿元人民币，可增加至不超过3亿元人民币。在这种平行基金模式下，戈壁基金在中国境外建立一家创业投资基金，海泰基金在国内建立一家创业投资基金或公司，这两家基金平行存在，在法律上各自独立。与此同时，这两家基金共同在国内建立一家创业投资管理公司，并委托这家公司同时管理国内外两支基金。该创业投资管理公司事实上行使了部分普通合伙人(GP)的职能，不仅负责寻找、审核项目、进行尽职调查，而且一旦项目确定即向境外和国内基金同时推荐项目，申请所需投资款。与此同时，创业投资管理公司还负责投资后的管理和提供增值服务，以帮助被投资企业可以顺利成长和IPO。如果被投资企业拟在境外上市的，国内基金可以将股权转让给境外基金，如果被投资企业拟在国内上市的，境外基金可以将股权转让给国内基金。这种中外合作平行基金的优点有：一是解决了境外资金因外汇管制所导致进入难、退出难的问题，以及国内资金无法出国门的困境。无论被投资企业拟在境外上市或国内上市时，均可以提供美元或人6民币进行相对应的投资，而免除人民币在资本项目下还暂时不能自由兑换的风险以及机会的丧失。二是中外基金各自有自己的投资基金，在实际投入前，各自掌握风险，可以降低风险度。三是各自派出自己的基金管理人员，有利于项目的寻找和筛选。四是充分借助了地方区域优势，可以共同开拓和挖掘某一地区高新技术行业的新兴投资机遇。当然，中外合作平行基金由于基于合同关系进行合作，其较上述有限合伙制和非法人型中外合作基金在组织架构上更为松散，因此在约束机制、决策效率以及双重管理所面临的利益冲突方面也有其天然的缺陷。但在当前情形下，不失为外资PE参与中国股权市场的有益尝试。（4）人民币基金募集的关键——有限合伙人外资基金无论是设立本土有限合伙制私募股权基金，还是非法人型中外合作基金，或是中外合作平行基金均受制于我国目前对资本项目的外汇管制制度，其首要解决的问题是如何吸引国内的投资人对其进行投资。国外的私募股权基金有比较长的发展历程，其业绩有迹可寻，募资相对国内比较成熟和容易，对于有品牌的私募股权基金则更是如此。而本土私募股权基金是伴随着我国股权分置改革、资本市场的发展而产生的新兴事物，国内投资人对其募集方式和运作模式尚不熟悉，特别是投资人将自己的资产交给基金管理人管理而自己几乎完全不参与的运作特点更是让其心存顾虑。因此，国内投资人无论在认识上还是心理上尚需要一段时间的培育期和适应期。在这个培育期和适应期内，本土私募股权基金的运作有如下特点：给予有限合伙人（LP）一定的投资决策参与权区别于外资私募股权基金的有限合伙人（LP）几乎不参与投资决策，本土私募股权基金往往给予有限合伙人（LP）一定的决策参与权。例如前面提到过的本土著名私募股权基金嘉富诚基金。这种组成方式反映了当前中国本土私募股权基金往往给予出资者一定甚至较大的投资决策参与权的特征。给普通合伙人(GP)利润分配设置门槛本土私募股权基金利润分配时首先要求保证本金的回收和一定比例的回报。该前提的实现是通过所投资项目的成功退出而达到的，某个项目可能盈利比较大，而某个项目则可能亏损。部分外资私募股权基金对盈利的项目按照事先约定的比例，如20%和80%与有限合伙人（LP）进行分配，而项目如果亏损则不分配利润。而本土的私募股权基金则对于项目发生亏损时普通合伙人（GP）取得利润分配设立了一定门槛。例如红杉资本人民币基金，其在利润分配时建立了一个回拨机制，即要求每个盈利项7目普通合伙人（GP）盈利部分的40%留存，用于弥补可能亏损项目的投资本金，以确保有限合伙人（LP）的投资本金能先予收回。也有的本土私募股权基金对于普通合伙人（GP）的利润分配更为严格，比如规定只有在投资本金取得年收益6%—8%以上才能进行一定比例利润分配，这样的要求对于普通合伙人（GP）取得利润分配要严格很多。上述本土私募股权基金运作的特点对外资私募股权基金落地国内设立人民币基金提出了挑战。在此情况下，更多的外资私募股权基金选择非法人型中外合作基金作为一种过渡的募集设立方式，既可以募集一部分外国资金，也可以募集一部分国内资金，内部的激励机制和决策机制采用国外的运作模式，再逐步过渡到完全以国内投资人组成的有限合伙制私募股权基金。（5）监管框架1、我国现行关于外资私募股权投资基金的法律依据我国现行关于外资私募股权投资基金的法律依据主要有：《外商投资创业企业管理规定》（2003年）和《创业投资企业管理暂行办法》（2005年），这两部部门规章为创业投资和外商投资创投企业的成立、运作和退出建立了制度上的基本框架。在外商创投企业的设立和组织形式问题上，需要适用的其他法律还有：《公司法》（2006年）、《合伙企业法》（2006年）、《中外合资经营企业法》（2000年）、《中外合作经营企业法》（2000年）、《外商投资企业法》（2000年）、《关于外商投资举办投资性公司的规定》（2004年）等，显然，在我国设立公司制的外资私募股权投资基金已经没有根本性的法律障碍。2、设立有限合伙制外商创投企业的法律障碍《合伙企业法》规定，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。虽然国务院总理温家宝于2009年8月19日主持召开国务院常务会议，审议并原则通过《外国企业或个人在中国境内设立合伙企业管理办法（草案）》。但在管理办法正式出台前，境外实体尚不能直接担任有限合伙基金的合伙人。另外，关于外商投资企业作为合伙企业合伙人的资格问题，国家工商总局的立场与各地地方工商局的实务操作不尽一致。根据国家工商行政管理总局2007年制定的《关于做好合伙企业登记管理工作的通知》的相关规定，外商投资企业可以登记为有限合伙企业的合伙人。但实践中，大多数工商局却不接受外商投资企业作为有限合伙企业的合伙人。就我们所知，仅少部分地区的工商局对此持开放态度，8例如天津有不少外商投资企业登记为有限合伙基金合伙人的实例。3、外汇管理局的相关管理规定2008年外管局颁布的《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（“外管局142号文”）规定外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在批准的经营范围内使用，除另有规定，不得用于境内股权投资。这样，即使工商登记部门允许外商投资企业登记为有限合伙企业的合伙人，但外商投资企业仍无法将其注册资本金结汇所得人民币用于对有限合伙企业（基金）的出资。虽然外商投资企业可以用其合法人民币资金或经常项目下外汇收入结汇所得作为对有限合伙基金的出资，但这种方式以外商投资企业拥有人民币资金。4、国家发改委和/或地方发改委备案国家发改委于2005年11月发布规定，要求股权投资基金及其管理企业向国家发改委和/或地方发改委备