宪法学

宪法学绪论•宪法学，是指以宪法以及宪法现象为研究对象的一门科学•宪法管什么用“治国平天下”-----宪法“齐家”-----民商法•中国宪法的发展趋势是什么：国家政权合法性的认定书人民权利的保障书绪论•一、学科名称：“宪法”还是“宪法学”？•二、宪法（学）的研究对象•三、宪法（学）的研究体系•四、宪法（学）的研究方法或者学习方法二、宪法学的研究对象•宪法学，是指以宪法以及宪法现象为研究对象的一门科学•多样性+复杂性多样性复杂性eg.其他国家的宪法理论、宪法实践和经验教训eg.我国的四部宪法（宪法学是有祖国的，首先研究本国现行宪法）静态的宪法：宪法文本、宪法理论、宪法规范等动态的宪法：宪法的适用--宪法的解释--宪法的发展•根据《宪法》第三十九条中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵害公民的住宅。•根据《宪法》第四十条中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。•宪法的适用问题活的宪法VS死的宪法；“闲法”；“没有牙齿”的宪法•宪法适用会引申出一系列的动态宪法现象：宪法解释---适用效力---适用方法---宪法判例---宪法的发展•案例：2008年年初的时候，北京某大学发生了“Y门”事件。有位Y教授，有一次给学生上课，学生逃课，他老人家很生气，情绪失控把教室门反锁了，凡是在门外的学生进不去，一律被定位期末考试不及格。这位教授并和一个女学生发生轻微的肢体冲突，全过程被学生用手机记录下来并传到了网上。Y教授认为什么都可以退让，师道尊严不能让，他的同事，一名叫萧瀚的年轻教师则写了篇博客《逃课是自由的象征》，各路观点，争议不断。三、宪法学的学科体系（二分法）•（一）理论宪法学一般宪法学：即具有普遍意义的宪法学宪法史；宪法学说史；比较宪法学等•（二）实用宪法学1、宪法教义学：着力于研究某个特定宪法（一般是研究者本国的现行宪法）之解释与适用的规范科学，研究“oughttobe”的问题2、宪法政策学•宪法政策学指，为了实现宪法上的一定目的，而探究有效的法技术体系的科学。eg.研究司法独立的构成中，为了达到审判权、检察权的独立行使的效果，需要改革，改革需要达到的目标：不等于西方的司法独立，但可以吸收西方司法独立的一些做法，同时又不能脱离当的领导。制定这样的宪法，就是宪法政策学需要解决的问题。•首先，宪法属于一种“法教义学”。拉伦茨曾经给“法教义学”下过这样的定义：“以某个特定的历史中形成的法秩序为基础以及界限，借以探求法学问题之答案的学问。”1、法教义学研究对象：法秩序---现行的法律制度2、法教义学思考的界限：法秩序---现行法律制度重心：对现行法律制度的确信如何理解宪法教义学？•eg.一个男人因为极度贫穷又有孩子要养，而入室抢劫，抢劫过程中，女主人一人在家，看到一个人高马大的蒙面人暗地里溜进房间，于是惊叫起来，男人起初会说：“求求你求求你，别叫了”，女主人依然“啊啊”的尖叫，最终被掐死了。•法教义学思维：现行有效的刑法--认定为犯罪•非法教义学思维：•其次，法学为什么称作“教义学”呢？法学的核心：法教义学主要精神：在于维护秩序，而非批判秩序了解：批判区分“大批之道”和“小批之道”大批之道：颠覆性的批判小批之道：专业性比较强的语言表述，应该叫做“体系内部的批判”eg.用宪法规范去批判刑法某规范回到第一个问题：“宪法”和“宪法学”的微妙关系•1、宪法学在广义上包括理论宪法和实用宪法学，尤其可指前者。•2、如果我们把学科称之为“宪法”，那么这个名称指的是什么？（1）它就相当于宪法教义学（2）那么，这样一种教义学，能不能称之为“宪法学”，也可以宪法宪法教义学宪法学四、宪法学的研究方法推荐书目（有关宪法学基础部分）•王培英编：《中国宪法文献通编》（修订版），民主法制出版社2007年版•韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》（第2版），中国人民大学出版社2008年版•[日]芦部信喜著：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版•季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2002年版•夏勇：《人权概念起源》（修订版），中国政法大学出版社2001年版分组任务•浙江女大学生就业性别歧视一案•十八大之后的反腐•如何看待同性婚姻案•中国首例冷冻胚胎继承纠纷案•方舟子诉崔永元名誉权案•劳动教养制度的废除•优衣库不雅视频/裸聊是否应当受限制•夫妻卧室观看黄碟案•《武媚娘传奇》复播满屏都是大头照/黄海波被收容教育与广电总局封杀第一章宪法的概念与本质•以下三个说法正确吗？1、“中国自古就有宪法”2、“宪法是从英美法等国资产阶级革命成功之后才会有的”3、“当今中国没有严格意义上的宪法，只有xianfa”•一、宪法的多义性“定义”具有危险性，具有功能边界。尤其是跟人类利益密切相关的词汇，应在不同的语境中去分析语言的含义。两种情境：（一）形式意义上的“宪法”（二）实质意义上的“宪法”固有意义上的宪法：规定国家统治之根本的法立宪主义上的宪法•立宪主义上的宪法指：通过限制专断权力以广泛保障基本人权的国家之基本法。本质精神：限制专断性权力，以保障人民基本权利constitutionVSxianfa•立宪意义上的宪法的特点：1、最早在近代西方出现，又叫做“近代意义上的宪法”。2、立足于自由主义将“自由主义”的精神法律化“剥离一切表层之后，立宪主义就是自由主义”3、被广泛的认为体现了宪法最优异的特质•二、宪政•三、宪法的属性：宪法是“公法”吗？（一）法律关系说---按照法所调整的法律关系的性质来划分公权力之间、公权力与私主体之间---公法私人之间关系---私法（二）权力关系说---权力关系的法/对等关系的法（三）利益说（四）主体说（五）规范性质说行为规范---公法裁判规范---私法•四、宪法的地位：宪法是母法吗？公法母法？宪法地位的特点：1、宪法规定了一个国家最具根本性的内容2、宪法有着更为严格的制定和修改程序3、宪法具有最高的法效力属性地位•宪法在地位上的特点：1、宪法规定了一个国家最具根本性的内容eg.国家制度及其基本原则、公民权利和义务等等“根本法”、“基本法”例外：eg.美国宪法第18条：禁止酒的酿造、贩卖、运输和进出口结果：酿酒工人失业、酒厂倒闭大量剩余劳动力犯罪率提升2、宪法有着更为严格的制定和修改程序制定：专门机构（制宪会议/宪法起草委员会）绝对多数通过（3/4或者2/3）修改：（1）特定主体（2）宪法修改议案的通过相当严格（3）特定内容的修改上有限定3、宪法具有最高的法律效力（1）宪法是普通法律制定的基础和依据（2）与宪法相抵触的法律无效通常得出的结论：宪法和一般法律的关系是“母”与“子”的关系，一般法律是由宪法派生出来的思考：这种说法是否正确？eg.《物权法》第1条：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护物权人的物权，根据宪法，制定本法。”《宪法》第五章•一般而言，私法不都从宪法当中直接派生出来，私法的效力低于宪法，私法的条款不能与宪法相抵触才是重点。eg.婚姻家庭法中如果规定了一夫多妻或者一妻多夫，违背了宪法里的男女平等条款但是，仅能说明私法不能与宪法相违背，并不能得出婚姻法是从宪法里派生出来的。•五、宪法的本质：宪法究竟是什么？正统观点：（1）宪法是民主制度的法律化（2）宪法是阶级力量对比关系的反映适当反思：方法论角度社会现象/政治现象VS规范现象实然VS应然规范主义：力图依据有效的、有价值秩序的规范系统去调控公共权力的立场、精神、方法或理论体系。•从“规范现象”的角度如何认识宪法本质：（1）宪法是赋予国家的存在以基础的基本法。国家：领土、国民和主权国家法人说:从法的层面来看，国家是一个统一体，具有不同于各个人的独立目的，具有法人格，可以赋予其权利能力。（2）宪法是人的尊严和基本权利的基础法（2）宪法是人的尊严和基本权利的基础法芦部信喜教授：宪法是自由的基础法马克思主义：宪法是人民自由的宪章列宁：宪法就是一张写着人民权利的纸国家正当性的基础能否保护人民的基本权利宪法的本质人的尊严+人民主权+基本权利保障=宪法中的根本规范（基础）（派生一）（派生二）（3）宪法既是一种授权规范，又是一种限制性规范古罗马神话中的“两面神”----雅努斯（Janus）的形象。宪法的本质上也像是某种“两面神”：它既授予国家权力，又适当限制国家权力。推荐文献：1、罗马法学家徐国栋：《宪法一词的西文起源及其演进考》，载《法学家》2011年第4期。2、林来梵：《宪法的日偏食结构》，收于《文人法学》，清华大学出版社2013年版，第3页下。第二章宪法的分类与结构•一、宪法的分类（一）传统的分类学说1、成文宪法、不成文宪法---法典•英国是最典型的不成文宪法国家：（1）宪法性法律文件（2）与宪法问题相关的司法判例（3）宪法惯例eg.女王有权否定国会的立法，但是长期以来女王从来没有否定过国会的立法。2、刚性宪法、柔性宪法-----修改程序3、钦定宪法、民定宪法、协定宪法---主体钦定宪法：自上而下eg.《大日本帝国宪法》、《十九信条》等民定宪法：民选、投票等方式eg.1787《美国宪法》协定宪法：君主与人民或民选议会协商eg.1215年《大宪章》•传统分类法首先，属形式上的分类，具有很强的形式性、客观性。其次，体现了英国的主体性，对于其他国家意义不大。再者，传统分类法的分析功能渐趋式微。（二）现代的宪法分类1、资本主义类型的宪法、社会主义类型的宪法2、实在论（功能意义上的分类）----罗文斯坦（1）规范宪法-为政治力量所能适应并服从的立宪主义意义上的宪法eg.一件合身的衣服，并且经常穿着（2）名义宪法-名义上存在，但现实中不能发挥其规范性eg.过于宽大且不合身，需等待“国民的身体”成长（3）语义宪法-即使被使用，也是权力者的宣言手段或点缀品eg.这不是一件衣服，而像是人体彩绘3、近代宪法、现代宪法•现代分类第一，功能强大第二，实质性分类居多第三，较多涉及价值判断，容易引起争议二、宪法的结构一是宪法存在形式的结构-----宪法渊源二是宪法典的一般结构三是宪法的规范及其结构（一）宪法存在形式的结构：宪法渊源指，宪法的“法源”，具体又指实质意义上宪法的存在形式•“法源”一、法哲学上法的终极性的妥当依据。eg.神、主权者、民意二、法史学上认识过去的法的素材----法史料三、法的存在形式或者表现形式，即解释与适用时可援引的规范综观世界各国，宪法的法源主要包含六种：宪法典、宪法性法律、宪法判例、宪法解释、宪法惯例、国际条约•1、宪法典1787《美国宪法》，7+27--人类历史上第一部立宪意义上的宪法1791年法国宪法--欧洲大陆第一部完整的宪法典宪法修正案？我国宪法典：序言+138个条款+宪法修正案。138+31•2、宪法性法律本质：法律效力：低于宪法，与调整其他社会关系的法律效力是相同的区分对待：不成文宪法国家—英国—eg.人权法、人身保护令、王位继承法等成文宪法国家—根本意义上的宪法/部门法意义上的宪法•3、宪法判例指，在具有宪法诉讼机制或类似体制的国家中，宪法审查机关作出的有关宪法问题的判例，并且具有普遍约束力。美国的休斯大法官：“我们生活在宪法之下，但这部宪法是什么意思却是法官们说了算的。”•4、宪法解释宪法解释与宪法具有同等效力，也是宪法的组成部分。全国人大常委会有权解释宪法。法条•5、宪法惯例指，在长期的宪法实践中形成的、被反复沿用并被普遍认可的惯行或先例。要件：（1）长期的宪法实践中形成（2）被反复沿用（3）被普遍认可eg.宪法修正过程eg.三位一体•宪法惯例的作用：1、可以改变宪法中的规范eg.英王依宪法有权否决议会通过的法案，但是英王从没否决过2、使得宪法规定更容易实施3、弥补宪法规定的不足•宪法惯例的效力：1、不具有宪法的形式效力2、成文法优于习惯法的原则•6、国际条约指，国际法主体之间缔结的书面协议，包括宪章、公约、规约等eg.《经济、社会