搜索
公证与律师制度串讲第1页共44页第一章公证制度概述★★一、公证与公证制度的概念公证是公证机构根据自然人、法人或其他组织的申请，依照法定程序对民事行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性进行证明活动。公证制度是进行公证证明活动的一项法律制度。是公证机构和公证人员办理公证事项必须遵循的行为规范。二、公证的法律关系★1、公证机构及其当事人是公证的主体：国家公证机构和申请办理公证事项的当事人。2、证明对象是公证的客体：法律行为、具有法律意义的事实和文书。3、真实性和合法性是公证的内容。三、公证的特征★★1、公证的根本特征是证明活动2、公证是特殊性证明活动3、公证是非营利性的证明机构★★四、公证与相近法律制度的关系1、公证与认证的关系2、公证与鉴证的区别（1）行为的主体不同，公证行为的主体是国家公证机构；鉴证行为的主体是国家工商行政管理机关。（2）两者的作用不同。公证仅能证明经济合同的确实性与合法性，鉴证还有促进经济合同履行的作用。（3）两者针对的对象不同。鉴证的对象只有经济合同；公证的对象是指一切法律行为，有法律意义的事实和文书。（4）依据的法律不同，产生不同的法律效力。★★五、公证制度与民商法的关系联系：1、民商法是公证制度的重要依据2、公证制度是正确实施民商法的重要保证区别：1、两者调控的对象和解决的问题是不同，2、公证制度属程序法的范畴；民商法属实体法的范畴。3、公证机构属国家公法范畴；民商法属于标准的私法范畴。4、从法律的类别区分，民商法属于国家的基本法律规范，公证法属于国家的专门性法律规范。★★六、公证制度与民事诉讼法的关系联系1、两种法律制度是相近和相连的，。2、公证制度有利于减轻人民法院的负担，能起到预防纠纷和减少诉讼的作用。3、经过公证的法律行为、事实和文书可以直接作为定案的依据。4、经过公证的具有强制执行效力的债权文书，能够在民事诉讼中得以实现。区别：公证与律师制度串讲第2页共44页1、两者的性质不同。2、两者的当事人不同，3、两者的法律依据不同。4、两者产生的法律后果不同。5、不服法院的裁判与不服公证解决的方式不同。★七、公证机构的任务1、保障自然人、法人或其他组织的合法权益，2、证明法律行为、具有法律意义的事实和文书的真实性与合法性3、维护法制、预防纠纷和减少诉讼的发生，建立和睦团结的社会环境4、公证机构在业务实践中，对于那些假借公证之名，弄虚作假，进行诈骗等违法犯罪行为的人，要予以坚决的斗争和揭露，以维护社会主义法制的权威性。第二章公证机构的设置和监督管理体制★★一、公证机构的性质《公证法》第6条：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”1、公证机构是国家依法设立的机构2、公证机构是履行证明职能的机构3、公证机构是非以营利性为目的的证明机构4、公证机构是依法独立行使证明职能的机构5、公证机构是独立承担民事责任的机构★二、公证机构的设置《公证法》第7条：“公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立；在设区的市、直辖市可以设立一个或若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设置。”《公证法》对公证机构设置的规定体现了以下几方面的价值：第一，满足社会需要，方便当事人申请办理公证事务。第二，实现各个公证机构法律地位的平等。★三、公证机构的设置条件（1）有自己的名称。（2）有固定的场所。（3）有两名以上公证员。（4）有开展公证业务所必需的资金。根据《公证机构执业管理办法》的规定，公证机构的开办资金数额，由省级司法行政机关确定。★四、公证机构的审批程序《公证法》第9条规定：“设立公证机构，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后，颁发公证机构执业证书。”关于公证机构的设置我国采取了许可设立主义，即设立公证机构除了应当具备法定条件的，还要求经过主管行政机关的批准。自治区、直辖市司法行政机关应当自收到申请材料之日起30日内，完成审核，作出批准设立或者不予批准设立的决定。★五、公证机构的审批程序公证与律师制度串讲第3页共44页《公证法》第9条规定：“设立公证机构，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后，颁发公证机构执业证书。”关于公证机构的设置我国采取了许可设立主义，即设立公证机构除了应当具备法定条件的，还要求经过主管行政机关的批准。自治区、直辖市司法行政机关应当自收到申请材料之日起30日内，完成审核，作出批准设立或者不予批准设立的决定。★六、公证机构负责人的任职条件两个条件：一是应当具有公证员资格；二是具有三年以上的执业经历。★七、公证机构负责人的产生方式和产生程序公证机构负责人的产生采用推选制和司法行政机关备案制，即在有三年以上执业经历的公证员中推选产生，并报司法行政机关备案。★★八、公证员应当具备的必要条件（1）国籍条件。担任我国公证员的必须是中华人民共和国公民。（2）年龄条件。应当在25周岁以上至65周岁以下（3）品德条件。（4）资格条件。应当通过我国国家司法考试。（5）实习或从业条件。担任公证员应当在公证机构实习两年以上，如果是具有三年以上其他法律职业经历的，要求在公证机构实习一年以上。★★九、公证员的排除条件（1）无民事行为能力者或者限制民事行为能力者；（2）因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的人；（3）被开除公职的人；（4）被吊销执业证书的人。★十、资格取得（1）考试：通过国家司法考试作为担任公证员的必备条件之一。（2）考核：从事法学教育、研究工作，具有高级职称的人员，或者具有本科以上学历，从事审判、检察、法制工作、法律服务业十年的公务员、律师，已经离开原工作岗位，经考核合格的，可以担任公证员。★十一、公证员的任命程序（1）由所在地的司法行政部门出具审查意见或考核意见，逐级报请省级人民政府司法行政机关审核，并附具必备材料。（2）省级人民政府司法行政机关审核同意后，要求填写公证员任职申报表，报请司法部任命。（3）司法部收到报请任命公证员的材料之日起20日内，制作并下达任命决定。（4）省级司法行政机关应当自收到司法部任命决定的10日内，向申请人颁发公证员执业证书。2、公证员职务的免除★十二、人民政府司法行政部门对公证机构的监督和管理1、司法部对全国的公证机构、公证员和公证协会监督和指导。与过去不同的是政府司法行政部门对公证机构、公证员的领导改为指导。2、省、自治区、直辖市司法行政机关对公证机构的监督事项：监督公证机构保持法定设定条件情况、公证机构执行报批或者备案事项的情况、公证机构和公证员的执业情况、公证质量的监控情况等事项。3、设区的市和公证机构所在地司法行政机关对本地公证机构的具体的监督事项：国家司法行政部门对公证人事务所的档案管理情况、财务制度执行、公证公证与律师制度串讲第4页共44页质量情况、执业活动情况、公证员执业年度考核情况等监督。★十三、公证协会对公证机构的自律监督公证协会在进行行业监督中享有受委托调查权、行业处分权、提请司法行政机关给予行政处罚权和行政处罚建议权。★十四、公证协会的组织机构中国公证协会设全国会员代表大会作为其最高权力机关，大会代表任期三年，可连选连任。全国会员代表大会根据协会章程享有下列职权：(一)选举和罢免理事会理事；全国会员代表大会理事会。作为大会闭会期间的执行机构，对全国会员代表大会负责。理事会负有以下职责：(二)选举常务理事并从中选举会长、副会长；公证协会设有常务理事会，常务理事会由理事会选举产生，在理事会闭会期间行使理事会的大部分职权。公证协会的会长为协会法定代表人。协会会长、副会长应当是执行公证员，这条规定表明了公证协会的专业性和行业自治性。第三章公证活动的基本原则★一、合法原则公证机构在坚持合法原则时应做到以下几方面：1、审查申请公证的当事人是否具有民事权利能力和民事行为能力。2、审查申请公证的事项是否合法。3、审查申请公证的事项是否合情合理。4、应该说明的一点，有的特殊公证事项只要求其客观与公正，而不要求其合法与否。如出生公证、死亡公证与经历公证等，这是合法原则的例外与特殊，应加以区别对待。★二、客观公正的原则1、审查当事人申请办理公证的愿望是否确系本人真实意志的表示。2、申请公证的当事人，必须如实地向公证机构陈述需要证明公证的事实、根据和理由，以及证明的具体要求和证明后要达到的目的。3、公证人员必须客观、公正地收集证据。4、公证员办理某些公证时，必须深入实际，调查研究。★三、公证机构依法独立行使公证职能和承担民事责任公证机构依据事实和法律，法规、规章，独立办理公证事务，不受其他单位、个人的非法干涉。这说明公证机构办证的依据是事实和法律。公证机构还应以自己的财产对外承担法律责任。按照公证法规定，公证机构和公证员在办理公证业务中，如果违反了相关的法律规定，违反了客观公正原则，从事了法律禁止的有关行为，办理了错证，则应依法承担相应的民事赔偿和其他法律责任。★★四、坚持自愿公证与法定公证的原则我国《公证法》第38条规定：“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”。故此，在法律规定民事法律行为应当公证的情况下，公证便成为法律规定的必要条件和特殊形式，只有通过公证才具有法律效力。一方面，在任何情况下都不得强迫自然人、法人或其他组织申请办理公证事务；另一方面，也不能排斥国家从规范公民、法人或其他组织的行为和调整民事、经济关系的高度出发，规定某些重要的法律行为必须通过公证与律师制度串讲第5页共44页公证的形式加以解决。★五、公证员亲自办理公证事务的原则要想切实贯彻公证员直接办理公证事务的原则，公证员必须做到：1、要亲自接触申请公证的当事人、有关的利害关系人及其他有关人员，亲自审查当事人的权利能力和行为能力，听取并询问当事人办理公证的具体内容及其真实意图；2、要亲自审查具体公证事项，对申请办理的法律行为、有法律意义的文书和事实及有关材料，要亲自加以了解、审查和调查；3、公证员必须亲自断定公证事项的真实性和合法性。只有如此，方可确保公证的质量，以维护公证机构和公证人员的信誉。★★六、回避原则1、公证员应回避办理本人及其近亲属的公证事项。2、公证员应回避办理与本人有利害关系的公证事务。3、公证员应回避办理本人与当事人有其他关系的公证事务，回避可分为自行回避和申请回避两种不同形式。对公证员是否回避的问题，应由公证处主任决定；对公证处主任是否回避的问题，应由同级司法行政机关决定。★★七、保密原则1、公证机构对参加办理公证事务的人要严格加以控制，除必须到场的当事人及其帮助公证的代理人、翻译人员在场外，其他任何外人都不得参与办证的事务。2、公证人员（包括书记员）除对本人办理的公证事项保守秘密外，对本公证处及其他公证处办理的公证事务，同样负有保密的职责。3、公证人员不仅要对已办理的公证事务保守秘密，对与公证事务的有关事项乃至当事人拒绝和撤销办理公证事项的内容，也应当保守秘密。4、公证人员不仅对当事人申请直接办理的法律行为，有法律意义的事实和文书的内容保守秘密，而且要对当事人申请办证的动机、目的、作用、后果及其实现的方式方法保守秘密。5、公证机构制作的专项公证书，只能发给当事人及其代理人，未经当事人申请，不得将公证书发给其他人员。6、对于办理公证的有关档案材料，要设专职人员保管，未经法定程序批准的，不得查阅和复制，严防外传，泄密。★★八、便民原则1、办证的手续简便。2、深入当事人的居所地办理公证事务。3、迅速办证，不失时效。4、大力发扬协作精神，有利于群众办证。5、对经济困难的当事人实行减免公证费。★★九、使用本国和本民族语言文字的原则在涉外公证事务中，凡是不通晓我国通用语言文字的外国当事人，公证机构应依法为其提供翻译，公证员不得直接运用外国的语言进行公证活动，也不得使用外文制作公证文书，而必须以中文制作的公证文书作为正本，然后将中文本的文书与外文本的文书同时加盖印章，给予当事人作证。根据当事人的申请，在民族自治地区制作当地通用的民族文字文本，既是公证文书在使用文字上的变通和例外，也体