建设监理合同管理

2020/2/4江苏省监理工程师第三章建设工程合同管理桑林华[e-mail]2020/2/4江苏省监理工程师3.1合同法概述一、合同的概念及其法律特征合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（《中华人民共和国合同法》第2条）在市场经济中，财产的流转主要依靠合同。2020/2/4江苏省监理工程师（1）当事人地位的平等性（2）主体的广泛性（3）缔约的自愿性（4）意思表示的一致性（5）法律约束性2、合同的法律特征2020/2/4江苏省监理工程师二、合同法的概念与基本原则1、合同法的概念《合同法》是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止合同时所发生地社会关系的法律规范总称。2、《合同法》的组成三部分：总则、分则和附则。2020/2/4江苏省监理工程师总则一般规定合同的订立合同的效力合同的履行合同的变更和转让合同的权利义务终止违约责任其他规定总则包括八章。2020/2/4江苏省监理工程师分则中按合同标的的特点将合同分为15类。⑴买卖合同⑵供用电、水、气、热力合同⑶赠与合同⑷借款合同⑾租赁合同⑹承揽合同⑺建设工程合同⑻运输合同⑼技术合同⑽保管合同⑸融资租赁合同⑿仓储合同⒀委托合同⒁行纪合同⒂居间合同2020/2/4江苏省监理工程师（5）遵守法律法规和公序良俗的原则3、合同法的基本原则（1）平等原则（2）自愿原则（3）公平原则（4）诚实信用原则2020/2/4江苏省监理工程师㈠合同的形式口头形式书面形式其他形式口头语言形式合同书、信件、数据电文等形式公证、审批、登记等形式三、合同的订立2020/2/4江苏省监理工程师㈡合同的内容1.当事人的名称或者姓名和住所2.标的3.质量和数量4.价款或酬金合同的主体。包括自然人、法人、其他组织。法人和其他组织的住所是指他们的主要营业地或者主要办事机构所在地。合同的客体。是合同当事人双方权利义务共同指向的对象。标的的表现形式：物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。标的的质量和数量是确定合同标的的具体条件，是这一标的区别于同类另一标的的具体特征。标的的质量须订得详细具体。标的数量要确切。价款是指取得标的物所应支付的代价，酬金是获得服务所应支付的代价。2020/2/4江苏省监理工程师5.履行的期限6.履行地点和方式7.违约责任8.解决争议的方法㈡合同的内容履行的地点是指当事人交付标的和支付价款或酬金的地点。施工合同的履行地点是工程的所在地。履行的方式是指当事人完成合同规定义务的具体方法。最终方式有：诉讼和仲裁。当事人希望通过仲裁作为解决争议的最终方式时，必须在合同中约定仲裁条款。违约责任是任何一方当事人不履行或者不适当履行合同规定的义务而应当承担的法律责任。当事人各方依照合同规定全面完成各自义务的时间。2020/2/4江苏省监理工程师㈢合同订立的一般程序1、要约（1）要约的概念（2）要约邀请当事人订立合同，采用要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人或相对人（如受要约人作出承诺，则称其为承诺人）。要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，不具有要约的约束力。一项有效的要约应具备以下构成要件：要约人具有缔约能力。要约的提出旨在与他人订立合同，所以要约人必须是订立合同的一方当事人，具有《民法通则》规定的民事行为能力。要约具有明确的订立合同的意图。要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。要约应当向特定的相对人发出。要约的内容必须具体确定。2020/2/4江苏省监理工程师（5）要约失效（4）要约的撤回与撤销（3）要约的生效要约到达受要约人时生效。要约的撤回是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，宣告取消要约。要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”不能撤销的要约：要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。1、要约2020/2/4江苏省监理工程师2.承诺（1）承诺的概念（2）承诺的方式承诺，是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺必须具备以下条件，才能产生法律效力：承诺必须由受要约人向要约人作出。承诺必须在规定的期限内到达要约人。承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺应当以通知的方式作出。（3）承诺的迟延承诺迟延也称承诺迟到，是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。两种情形：受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约；非受要约人责任原因延误到达的承诺。除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。2020/2/4江苏省监理工程师（5）承诺生效的时间（4）承诺的撤回2.承诺承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人”。承诺生效时间以到达要约人时确定。“承诺生效时合同成立”。承诺通知一旦到达于要约人，合同即宣告成立。2020/2/4江苏省监理工程师3.合同的成立合同的成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。⑵要式合同的成立⑴不要式合同的成立当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。法律法规、当事人对合同形式、程序没有特殊的要求，则承诺生效时合同成立。2020/2/4江苏省监理工程师㈣格式条款的特别规定是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。2020/2/4江苏省监理工程师㈤缔约过失责任缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益损失，则应承担民事责任。1、缔约过失责任的概念例如，甲乙双方在谈判过程中，甲向乙允诺，如果乙不与丙订约，则甲将与乙正式签订合作合同。乙信赖甲的允诺而未与丙订约，但甲最终拒绝与乙订约从而使乙遭受损失。此时，甲应承担缔约过失责任。2020/2/4江苏省监理工程师㈤缔约过失责任2、缔约过失责任的构成要件⑴缔约一方受有损失⑵缔约当事人有损失⑶合同尚未成立⑷缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系。2020/2/4江苏省监理工程师㈤缔约过失责任3、承担缔约过失责任的情形⑴假借订立合同，恶意进行磋商。⑵故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。⑶泄露或不正当地使用商业秘密。⑷其他违背诚实信用原则的行为。2020/2/4江苏省监理工程师四、合同的生效㈠合同的生效1、合同生效的概念合同的生效，是指已经成立的合同开始发生以国家强制力保障的法律约束力，即合同发生法律效力。2、合同的生效要件⑴当事人具有相应的民事行为能力⑵意思表示真实⑶不违反法律和社会公共利益⑷合同必须具备法律所要求的形式2020/2/4江苏省监理工程师3、合同的生效时间口头合同自受要约人承诺时生效；书面合同自当事人双方签字或者盖章时生效；法律规定应当采用书面形式的合同，当事人虽然未采用书面形式但已经履行全部或者主要义务的，可视为合同有效。4、合同的效力与仲裁协议合同成立后，合同中的仲裁条款是独立存在的，合同的无效、变更、解除、终止，不影响仲裁协议的效力。2020/2/4江苏省监理工程师㈡无效合同1、无效合同的概念2、合同无效的情形无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。无效合同从订立之时起就没有法律效力。⑴无效合同的情形⑵无效合同的免责条款2020/2/4江苏省监理工程师⑴一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益⑵恶意串通，损害国家、集体或第三者利益⑶以合法形式掩盖非法目的⑷损害社会公共利益⑸违反法律、行政法规的强行性规定无效合同的情形2020/2/4江苏省监理工程师合同中下列免责条款无效⑴造成对方人身伤害的；⑵因故意或者重大过失造成对方财产损失的。2020/2/4江苏省监理工程师3、无效合同的确认权4、无效合同的法律效果无效合同的确认权归人民法院或者仲裁机构。⑴返还财产；⑵赔偿损失；⑶追缴财产，收归国有。2020/2/4江苏省监理工程师五、合同的履行和变更㈠合同的履行1、合同的履行的概念合同的履行是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。2、合同履行的原则⑴全面履行的原则。⑵诚实信用的原则。3、合同履行中的抗辩权2020/2/4江苏省监理工程师㈡合同的变更合同变更是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。2020/2/4江苏省监理工程师六、合同的终止2、合同终止的情形1、合同终止的概念⑴债务已经按照约定履行；⑵合同解除；⑶债务相互抵消；⑷债务人依法将标的物提存；⑸债务人免除债务；⑹债权债务同归于一人；⑺法律规定或者当事人约定终止的其他情形。2020/2/4江苏省监理工程师七、违约责任3、因不可抗力无法履行的责任承担2、承担违约责任的方式1、违约责任的概念⑴继续履行；⑵采取补救措施；⑶赔偿损失；⑷支付违约金；⑸定金罚则。2020/2/4江苏省监理工程师八、解决合同争议的方法1、和解2、调解3、仲裁4、诉讼2020/2/4江苏省监理工程师3.2招标投标法律制度概述一、必须采用招标方式的选择承包单位的建设项目1、必须招标的范围2、可以不进行招标的范围2020/2/4江苏省监理工程师（二）邀请招标二、招标方式（一）公开招标2020/2/4江苏省监理工程师三、招标程序1、选择招标方式2、办理招标备案3、编制招标有关文件（一）招标准备阶段主要工作1、发布招标公告2、资格预审3、招标文件4、现场考察5、解答投标人的质疑（二）招标阶段的主要工作内容1、开标2、评标（三）决标成交阶段的主要工作内容3、定标⑴定标程序⑵定标原则2020/2/4江苏省监理工程师3.3建设工程委托监理合同一、委托监理合同的概念和特征二、建设工程委托监理合同示范文本监理合同除具有委托合同的共同特点外，还具有以下特点：⑴合同当事人是具有法人资格的企事业单位、其他组织，个人在法里纳允许的范围内也可以成为合同当事人；（如：家庭装修监理合同）⑵工作内容必须符合工程项目建设程序，遵守有关法律、行政法规；⑶标的是服务。（一）工程建设委托监理合同（二）建设工程委托监理合同标准条件（三）建设工程委托监理合同的专用条件2020/2/4江苏省监理工程师三、监理合同的订立1、委托工作的范围2、对监理工作的要求二）监理合同的履行期限、地点和方式一）委托的监理业务三）双方的权利2020/2/4江苏省监理工程师1、授予监理人权限的权利2、对其他合同承包人的选定权3、委托监理工程重大事项的决定权4、对监理人履行合同的监督控制权1、委托监理合同中赋予监理人的权利2、监理人执行监理业务可以行使的权利（一）委托人权利（二）监理人权利2020/2/4江苏省监理工程师四、监理合同的履行1、附加工作一）监理人应完成的监理工作二）合同有效期2、额外工作2020/2/4江苏省监理工程师2、监理人的责任限度三）双方的义务2、监理人义务四）违约责任1、委托人义务1、违约赔偿2020/2/4江苏省监理工程师五）监理合同的酬金（一）正常监理工作的酬金1、直接成本2、间接成本（二）附加监理工作的酬金1、增加监理工作时间的补偿酬金2、增加监理工作内容的补偿酬金（三）额外监理工作的酬金（四）奖金（五）支付2020/2/4江苏省监理工程师3.4建设工程施工合同管理（一）合同范本的作用一、建设工作施工合同范本简介（1）协议书（2）通用条款（3）专用条款（4）附件（二）施工合同范本的组成2020/2/4江苏省监理工程师二、建设工程施工合同的订立（一）工期和合同价格1、工期2、合同价款1）合同约定的