论网络传输权设立(蒋志培)

1论网络传输权设立蒋志培（上）上传时间:2002-7-31作品的使用包括对作品复制、发行以及将作品内容向公众进行呈现和展示等。针对网络中对作品的使用和网络作品[1]著作权的保护，是否增加作品使用的新权利以因应作品数字化进行超范围、高速度传播的性质，是否将此种使用作品的新方式、赋予作者的新权利归结为网络传输方式和网络传输权，是摆在我们面前一个不可回避的问题。笔者根据我国法律、国际条约和我国司法实践试对这一问题给予回答，以引他人之玉。一、伯尔尼公约与我国著作权法的现行规定传播权（RightofCommunicationtothePublic）在伯尔尼公约中散见规定在各个条文中，其规定的含义范围很有限，不能适应网络技术发展以来的形势和情况。比如，在伯尔尼公约中，在文字作品中除有口述权的不适用公开传播权，而文字作品包括计算机软件则为当今网络传输的主要客体。条约中未规定享有传播权的作品还有摄影、美术、图形作品等，这些也为网上传播的主要内容。伯尔尼公约对传播权规定的具体条款和条款内容为：第十一条1（2）规定授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。该条涉及的作品为音乐和戏剧作品，所规定的权利内容为表演的公开传播。第十四条1（2）规定授权公开演出演奏以及向公众有线广播经过如此改编或复制的作品。该条涉及电影包括其他作品改编成的电影作品，所规定的权利内容为有线传播。第十一条之二1规定文学艺术作品的作者享有下列专有权利：（1）授权以无线电广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图象的方法向公众传播其作品；（2）授权由原广播机构以外的另一机构通过有线广播或无线广播向公众传播其作品；（3）授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图象的类似工具向公众传送广播作品。该条涉及所有作品的广播、再广播、有线传播和对广播再以扩音器或其他同类器材的广播。第十一条之三规定1、文学作品的作者享有下列专有权利：（1）授权公开朗诵其作品，包括用各种手段或方式公开朗诵。（2）授权用各种手段公开播送其作品的朗诵。2、文学作品作者在对其原作享有权利的整个期间，应享有对其作品的译作的同等权利。该条规定涉及文字作品的口述公开传播。除上述条款外，就没有关于对文字、摄影、美术或图形作品的有线传输（传播）如网络传输的规定了。我国著作权法在该法第一节著作权人及其权利中第十条规定了著作权的人身权和财产权。其中该条第（五）是对使用权和获得报酬权的规定，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。上述规定中涉及著作权人享有的传播权主要体现在播放权上。根据著作权法实施条例第五条的规定，所谓播放权，是指通过无线电2波、有线电视系统传播作品的权利。可以看出，我国著作权法对作品公开播放限于传统无线电广播和有线电视播送的范围内。但是，我国著作权法立法者的高明之处在于对该法第十条第（五）项的规定，该项在列举了种种方式使用作品的权利后以等方式使用作品的权利作结尾，表示使用作品的方式及权利并未列举穷尽。这也就是说，在实践中出现使用作品的除列举的其他方式，也为著作权法所肯定，其实质在于对作品的使用。与著作权法第十条第（五）项相对应的是，该法第四十五条第（五）项对著作权侵权行为的规定中，也采用了未经著作权人许可，以表演、播放等方式使用作品的的表述方法来界定侵权行为。这也就是说，除了列举的侵权形式外，实践中出现其他形式的著作权侵权行为，也为著作权法所禁止。我国著作权法条款中这一前一后的等字的规定，恰恰是体现了我国立法中一贯坚持的实事求是的立法精神，它不但使著作权立法面对纷繁复杂社会现象而应付自如，甚至经受了著作权法实施8年中世界上发生的石破天惊的万维网事件和电子商务浪潮，使我国著作权司法审判面对网络信息时代的挑战，以著作权法的等字审理了一批涉及网络传输的知识产权案件，既保护了权利人的合法权益，又兼顾了各个民事主体的正当权益，促进了信息产业发展和文化市场的繁荣。然而，从我国版权行政主管机关的初衷来看，著作权法中规定的对作品的使用权确实不包括类似网络传输的传播方式。突破伯尔尼公约和我国著作权法对传播权界定的范围，实在是后来高科技的挑战，实在是国际知识产权法律制度为因应此种形势的新措施。生气勃勃走在发展前列的总是生产力，而生产关系必须适应生产力的发展，作为全部生产关系总和的经济基础要求它的上层建筑必须与其相适应，必须为它服务，同时又反转过来促进保护适应生产力发展的经济基础的建立和完善。信息网络技术的发展以及国际知识产权法律制度的迅速跟进和因应，不正好说明马克思主义生产关系适应生产力、上层建筑适应经济基础理论的正确性吗？当然在知识产权法领域内，如何使国际知识产权规则更加适应本国的情况，在生产力水平发展极不平衡的当今世界，我们如何在激烈竞争中，取得和占据有利的地位，则仍然是一个十分具体、复杂和艰巨的系统决策过程。二、国际对网络传输权立法趋势90年代以来，在世界范围内信息、电讯与其他各项高技术飞速发展并互相结合，出现了全球信息网、国家信息网、卫星传送和多媒体等。这些技术渗透、冲击政治、经济、商业、教育、科研、娱乐等社会生活的各个方面，影响巨大。被人称为十七、八世纪工业革命以来又一波文明跃进。我们面对的计算机网络，是集报纸邮件、电话传真、影视广播等传统媒介于一身的新媒体，具有交互平等、覆盖面广泛、快捷方便、信息量大的特点。网络传输的相当内容是著作权法保护的主要对象。面对全球信息网络对著作权保护带来的前所未有的冲击，如果我们因应得当，著作权人因网际网络的新通路，会有更宽广的市场，更大获利的空间；因应失当，因侵权规模无远弗届，著作权人将失其创作诱因，文明反而停滞不前[2]。世界知识产权组织。为因应全球信息网等高科技对著作权的挑战，世界知识产权组织进3行了一系列的研究。20世纪80年代末该组织已感到仅仅进行指导工作已呈现出不足，新的国际标准变得不可或缺[3]。与关贸总协定谈判中涉及该问题的论坛相平行的世界知识产权组织的专家委员会开始了另一个论坛。新规则则产生于这两个论坛中。关贸总协定的谈判产生的TRIPS协议并未解决新技术带来的许多具体法律问题，于是1996年12月2日至20日在瑞士召开的关于著作权及邻接权问题的外交会议，通过了两个被新闻界称为因特网条约的《世界知识产权组织著作权条约（WIPOCopyrightTreaty）》和《世界知识产权组织表演和录音条约（WIPOPerformanceandPhonogramsTreaty）》。研究该条约的有关条款，将使我们掌握国际因特网新规则关于新技术的因应措施。《世界知识产权组织版权条约》第八条规定，在不损害伯尔尼公约第十一条第一项第二款、第十一条之一第一项第一款及第二款、第十一条之二第一项第二款、第十四条第一项第二款及第十四条之一第一项规定的情形下，文学艺术作品的作者应享有专有权利，以授权将其作品以有线或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可获得这些作品。该条是对因特网传输方式赋予法律地位的原则性规定，它界定了以下5个重要问题：1、适用和保护的客体为所有的文学艺术作品，需要指出该条约明文规定将计算机程序作为文学作品保护，对资料库内容的选择或编排构成精神上创作予以保护。2、经著作权人授权，对传播导致的终端产生的作品复制如再进行向公众传输，应取得著作权人的授权。3、以有线或无线的方式，在条约说明中明确规定基于电磁波或光波，使用类比或数位科技进行有线或无线的方式传输，如可视电话、有线电视电缆、卫星及空中广播等四种路径将信号传输。4、对公众传输，该条约明确表示对公众提供规定条款的公众由各国立法或法院判例进行规定。5、将其作品向公众提供，接受者可在不同的时间或地点接受。其含义为不管公众是否接触了该作品，只强调对公众提供了作品，公众有条件接触作品，而这种条件又不属接触作品必须的网络设备等硬件设备。美国。1995年9月称为美国NII知识产权白皮书的美国国家信息基础建设知识产权报告正式公布[4]。该报告主题是检讨美国在信息时代其知识产权法律制度是否适应，其分为法律、技术、教育及建议四部分。白皮书的前身为1994年7月7日公布的该报告的初稿即所谓绿皮书。该文件是由美国信息基础建设工作组下属信息政策委员会的知识产权工作小组为落实美国柯林顿总统推动国家信息基础建设而提出的。白皮书认为，解决信息发展环境中所面临的知识产权问题，要在法律、技术和教育三方面进行努力；在法律方面最重要的是著作权法的澄清和调整[5]。知识产权小组提出了美国著作权法修正案，美国国会于1997年以来通过了《1997年网络著作权责任限制法案》、《1997年世界知识产权组织著作权条约实施法案》和《1997年数字著作权和科技教育法案》等。1998年10月美国颁布了《千禧年著作权法案》（THEDIGITALMILLENNIUMCOPYRIGHTACTOF1998，简称DMCA），该法案的内容包括扩大外国互惠保护基础、对科技保护措施及电子著作权管理信息完整性之保4护、限制网络服务业者著作权侵权责任及调整若干合理使用条文等[6]。对于作品数字化传输问题，美国主张将解决的方法建立在发行权上[7]。美国知识产权工作小组针对NII的发展环境、先行技术状况和美国著作权法条文间互动关系研究后，认为：1、作品在网络上传输应当列为发行权的范围，而不是作为一种新的权利；2、在网络上可能同时出现的传输和复制问题，获得复制权的人并不表示他就获得了在网络上对该作品的传输权；3、只有对公众的传输才受到发行权的限制，对发行权原有的权利限制、豁免和抗辩事由等同样适用于网络传输；4、将美国现行法下的传输定义进行修订，使其既包括复制物（copies）的传输，也包括作品复制（reproduction）的传输，该范围由当事人合同约定，发生争议时由法院解决；5、修订美国现行法规定的发行的定义，承认向公众传输作品属于发行（publication），此种网络上传输作品的发行复制品未曾转手；6、作品越境输入美国视同其他有形物空运或海运一样，被认为属于输入行为；7、允许图书馆对作品做三个数字化形式的复制品，但一个时间内只能用一个，图书馆为保存资料目的可以将作品做数字化复制品等[8]。美国司法实践中一系列的判例中，都将未经著作权人许可的作品网上传输作为侵权对待[9]。日本。日本在世界知识产权组织通过因特网条约不足半年，即由国会于1997年6月10日通过著作权修正案，修正主要内容为扩大原来公开传播权的范围[10]，其修正部分已于1998年1月1日生效施行。其反应之快速，恐为举世仅见，其所隐含之意义包括日本著作权界对于国际著作权发展趋势的积极推动和全盘掌握[11]。日本著作权法的修改主要是因应两个因特网条约的新规定，其主要修正内容是：1、增加表演者和录音制作者享有对公众提供（即可被传输）其表演或录音的权利；2、将著作权人对公众传输作品的权利扩大到对公众提供其作品的范围；3、重新定义以有线或无线方式对公众传输的相关行为[12]。日本国会于1986年5月23日修正通过、1987年1月1日生效实施的著作权法第23条规定：1、著作权人就其著作权应享有广播或有线传输的专有权利；2、著作权人就其被广播或有线传输的作品应享有以接收设备的方式公开传播的专有权利。该条、项现修改为：1、（公开传输权）著作权人就其作品应享授权公开传输的专有权（包括互动式传输的情形中使可被传输的行为）。日本著作权法第2条中明确界定日本现行法中有线传输及无线传输的行为均属于公开传输的行为，并且规定了使可被传输（日文为送信可能化，英文为makingtransmittable）的定义，与世界知识产权组织著作权条约第8条的规定等同[13]。可以看出，日本的著作权法已经符合世界知识产权组织因特网条约所设立的新规则。欧共体。1996年3月欧共体公布了《欧洲议会理事会关于资料库保护准则》，要求欧盟成员国至迟于1998年1月1日以前依前述准则制定或修正国内相关的著作权法。1996年9月