搜索
-1-代理词审判长、审判员：我受本案再审申请人陈定严、汪波、洪汉碧的授权委托依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，依法参与今天的庭审活动。之前，我已参加过本案的一审、二审活动，经过几次庭审，我倾听了原告的陈述以及被告及第三人的答辩，阅览了原被告双方提供的证据，并在法庭的组织下对证据进行了质证，法庭总结了本案的争议焦点为：1、涉案几个砖厂是否是普发建司的股东；2、《承诺书》是否具备法律效力；3、本案案由应怎样确定。针对上述争议焦点，我依据本案事实和法律，提出如下代理意见，供合议庭参考并希采信：一、涉案几个砖厂是否是普发建司的股东根据法律规定成为公司股东有三种方式：（1）原始股东，公司设立时，作为发起人参与公司的最初设立活动，并实际出资的，是公司的原始股东；（2）继受股东，在公司设立后，依法取得公司已有股东的出资或股份的，依法取得的方式包括：依法转让、继承、离婚分割、赠与或法院强制执行等与原始股东相对应，称为继受股东；（3）增资扩股新股东，在公司成立后，经原始股东决议原股东以外的投资人可以通过向公司投资而成为新股东的。-2-本案大量的证据显示：（一）涉案砖厂不是公司原始股东1、从组建公司的过程来看：被告为证明普发建司的主体资格，以及设立情况，出示了《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、2006年12月9日《会议纪要》、2006年12月9日《座谈纪要》以及2006年12月25日的《公司设立登记申请书》、2006年12月24日的《验资报告书》、2006年12月26日的《公司章程》等证据，通过这些证据显示：2006年12月9日甘德强、伍贵七、邱华强、陈应开、王理蓉、罗泽元、李大俊、唐安东、罗泽均九个自然人在响水滩机砖厂办公室召开会议，拟定设立普州建筑材料有限公司《座谈纪要》，该纪要第一款载明：在原城区分会的基础上，另加唐安东、王飞雄、陈应开三个新建厂组建安岳县普州建筑材料有限公司，值得注意的是：在该《会议纪要》中拟定将王飞雄也作为普发公司的股东，但王飞雄并未在该会议纪要上签字认可，上述两份证据显示的仅仅是筹备阶段九个自然人设立普州建司的意向。2006年12月25日，罗泽元以法定代表人的身份向工商行政管理部门递交了公司设立登记申请书，该申请书中载明的公司名称是：安岳县普发建筑材料有限公司，不是2006年12月9日，12月19日准备设立的普州建筑材料有限公司。在申请设立时，安岳县普发建筑材料有限公司股东（发起人）名录中载明：罗泽元、唐安东、甘德强、邱华强、王理蓉、汪波、罗泽均、李大俊、伍贵七-3-九个自然人为公司股东，每个股东认缴出资额为1万元，出资方式为货币。2006年12月24日提交的公司章程第四章“股东的姓名或名称”第五条载明：“公司由（大写）玖个自然人股东出资设立，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任”，2006年12月26日，安岳县工商局颁发了《企业法人营业执照》，该执照中载明：注册资本玖万元人民币。公司类型为有限责任公司，由自然人投资控股，以上证据充分显示2006年12月9日、2006年12月19日在筹备设立公司所形成的《会议纪要》、《座谈纪要》的内容，在2006年12月25日向工商局申请正式设立时作了变更，首先对公司股东进行了变更：王飞雄、陈应开没有作为股东，汪波成为了发起人，其出资入股的1万元，系汪波个人出资，其合伙人陈定严、洪汉碧并未出资；其次是公司名称变更为：安岳县普发建筑材料有限责任公司。很明显，依法登记备案的公司的股东为九个自然人，庭审中证人李大俊也证实，设立公司是自然人设立的，出资也是自然人出资，而涉案的九个砖厂中安岳县城北机砖厂、安岳县鹏洋建筑材料厂、安岳县响水滩机砖厂、安岳县安东机砖厂、安岳县墙体材料厂系独资企业，而安岳县石桥机砖厂、安岳县聚力机砖厂系个体工商户，而安岳县强力机砖厂系集体所有制的非公司企业法人，安岳县麻柳树垭口砖厂系普通合伙企业，上述九个砖厂均系不同主体，不是自然人，因而九个砖厂不是公司股东。2、从公司章程来看：-4-公司章程是公司组织和活动的基本规则，根据我国《公司法》规定：有限责任公司必须在章程中记载股东的名称或者姓名。公司章程对内具有确定股东及其权利义务，对抗股东之间其他约定的效力，对外具有公示的效力，是相对人据以判断公司股东的依据，因而，公司章程对于股东身份的认定具有决定作用。本案中，2006年12月24日提交的公司章程中明确了股东系九个自然人，因而，从公司章程上显示，普发建司的股东为九个自然人。3、从工商登记来看：由于工商登记对股东身份认定具有证权功能，具有公示力和公信力，在涉及公司股东与第三人的关系时工商登记对股东身份认定具有优先的效力，登记的股东可以以工商登记作为证明股东资格对抗第三人的依据。另一方面，第三人基于工商登记的公信力，有权要求登记的股东依据登记内容对外承担相应的法律责任，因而，工商登记具有证明股东身份的法定功能。本案中工商局颁发的营业执照以及备案登记资料均显示公司股东为九个自然人股东。因而，从工商登记来看，普发建司的股东仍为九个自然人。综上所述普发建司的股东系自然人，涉案砖厂不是公司原始股东。（二）本案中原始股东没有发生依法转让、继承、离婚分割、赠与或法院强制执行等法定情形。因而，涉案砖厂不是公司继受股东。-5-（三）本案中增资扩股并未依法成立，涉案砖厂不是公司新股东。庭审中被告提供了2007年11月3日的《会议纪要》、2007年11月5日的《股东会议决议》、以及2007年11月5日的《合并协议》三分证据材料，拟证明涉案砖厂通过增资扩股成为公司股东，涉案砖厂的财产成为公司资产：A、签署这三份证据资料目的是形式上应对职能部门的清理打击，实际并未履行。从2006年12月9日的《会议记录》及2006年12月19日的《座谈纪要》中载明的内容来看：组建公司的目的非常明确，即“限制商品的生产数量及销售数量，固定商品价格”形成行业垄断。自2006年12月26日进行工商登记以后，从2007年1—7月公司实施垄断的运行模式为“统销”，即由公司决定各砖厂的生产、停产，由公司决定生产产品的数量以及销售价格，但因此阶段雄伟建材厂未参与涉案砖厂的统销模式，无法达到完全垄断。2007年8月1日，公司改变统销模式，进行联产、联销。雄伟建材厂也参与涉案砖厂的“联产联销”，公司与各砖厂签订了《联产联销合同》，按照《联产联销合同》的约定，此阶段履行期为2007年8月1日—2008年7月31日，为期一年。但此阶段仅运行了3个月，因成都红砖协会被媒体暗访曝光（各砖厂相互派人统一开票，统一价格），职能部门介入对该行业垄断行为清理打击，安岳县工商、公安部门也对砖瓦行业的垄断行为进-6-行清理，联销各砖厂与职能部门发生了激烈的肢体冲突，还有人因此住院，在此背景下公司法律顾问对此高度重视，为规避法律责任，召集各砖厂签署了上述三份证据资料，目的是形式上应对职能部门的清理打击，但三份证据资料载明的事项并未实际履行。1、按照《合并协议》的约定：签署《合并协议》之后，各砖厂的执照应注销，但涉案砖厂的营业执照并未依法注销，庭审中原告提供了聚力机砖厂的营业执照以及2007年—2012年的缴税清单予以证实。2、按照《合并协议》的约定签署协议之后具体模式应按照工商登记模式执行，但自签署之日至今尚未办理工商变更登记。3、尽管各砖厂之间进行了估价找补，但并不是对砖厂实际财产价值的估价，而是因为各砖厂的设备设施生产能力有差异，为平衡生产能力的差异而以100万作为平衡点而估价找补，达到大家平分利润的目的，此100万元实际为虚拟资产。①强力机砖厂承包商甘德强对强力机砖厂的设备设施以及证照无任何权属，一审庭审中本代理人对甘德强进行了询问，甘德强承认强力机砖厂的设备设施及证照均系岳阳镇政府所有，其入股资金是向公司打的100万元的借条。此表述显而易见，此100万元属于虚拟资产不是实际资产。②2009年2月城北机砖厂退出联营时公司并未退还其所谓的入股资金100万元。综上所述，100万元不是实际资产的估价，-7-而是为平衡各砖厂生产能力差异而确定的一个平衡点。4、为应对职能部门的清理打击，公司对各砖厂设备设施进行了形式上的登记，但登记行为不是移交行为。事实上，尽管公司对各砖厂的资产进行了登记，但各砖厂的设备设施仍存留于各砖厂继续按照原联产联销模式进行生产。5、在2007年11月5日签署了《合并协议》之后，2008年7月9日，普发建司与本案原告签署了《砖厂转让协议》该协议名称为“砖厂转让协议”不是“股权转让协议”，该协议显示的内容是：①甲方自愿将白沙坡砖厂整体转让给乙方，转让价格为人名币121.71万元，其中砖厂价格118万元，在乙方公司股金为1万元……②乙方受让的砖厂是指全套制砖机器和设备、建筑物、机械配件和铲车一辆。本案原告欲向被告转让的是原告的财产并非股份，尽管该协议中有“退出公司股份”的表述，但显而易见，此股份是指原告合伙人之一汪波在公司持有的一万元股份。庭审中，被告答辩称本案原告2007年11月5日签署《合并协议》后，原告已成为被告的股东，原告拥有100万元股权，那么2008年7月9日被告受让的股权就应当为100万元。但《砖厂转让协议》中载明被告受让价格为：121.71万元，这显然与被告的辩称理由相互矛盾，难以自圆其说。庭审中被告再次辩称“受让价格121.71万元包括股份100万元以及原告添置的财产21.71万元”，这与客观事实严重不符，原告在经营过程中添置的财产是与《砖厂转让协议》中载明的财产风马牛不相及。被告-8-辩称理由均不成立。这充分显示2007年11月5日尽管签署《合并协议》但并未实际履行。原告及涉案砖厂的财产仍然属于各砖厂自身的财产，并未成为公司资产。6、庭审中原告方出示了2011年11月1日墙体材料厂收购强力机砖厂的《收购协议》该证据被告方对其真实性不持异议。该协议载明：“2011年11月1日，墙体材料厂收购强力机砖厂的设备设施、证照、知识产权、办公房以及附属设施。”被告一直坚称“2007年11月5日签署《合并协议》之后，涉案砖厂已成为公司股东，其资产成为公司经营性资产。”按照被告的逻辑思维：2007年11月5日以后墙体材料厂和强力机砖厂的设备设施、证照均已转化为公司股份，其法律地位均为公司股东。那么，所有的资产均为公司资产，又怎么会存在相互收购？被告的辩解理由显属荒缪之言。此证据更充分显示，尽管2007年11月5日签署了《合并协议》但各砖厂资产仍然属于各自的财产，并未转化为公司财产。7、2009年5月6日在聚力砖厂改扩建之前，本案被告及第三人均向原告作出书面承诺“一是由安岳县聚力机砖厂和承诺人在聚力机砖厂原有250万元资产基础上进行改扩建，……改扩建费用由安岳聚力机砖厂和上述承诺人（公司除外）平均承担，上述承诺人（公司除外）只能以各自出资的改扩建资金参与利润分配；二是如改扩建或者生产经营不成功，由上述承诺人赔偿安岳县聚力机砖厂250万元……”从上述《承诺书》载明的承诺主体-9-上看：是公司及涉案八个砖厂对原告的承诺，如果被告辩称理由成立，聚力机砖厂是公司股东之一，公司决定改扩建只需召开股东会形成决议即可，根本不需要向原告作任何承诺，从《承诺书》内容上看：即使改扩建不成功，利益受损的也是公司，更不需要向本案原告作承诺赔偿原告250万元。而且，该承诺第七条载明：“改扩建完成后的安岳县聚力机砖厂仍然属于一个独立的法人单位，上述承诺人不能改变其性质，不能另外办理工商等营业执照，所有经营活动必须以安岳县聚力机砖厂名义进行。”从上述表述可以清楚地显示：聚力机砖厂一直是一个独立的法律主体，从未改变其主体性质，根本没有成为公司股东。8、2009年4月27日本案原告以聚力机砖厂的名义在改扩建前第二次与岳阳镇曙光村四组、六组签署了《土地参股协议》，原告租赁曙光村四组土地26.245亩、六组6.845亩，庭审中原告出示了《土地参股协议》原件，被告对这一证据予以认可。尽管被告在庭审中也出示了2009年4月27日与岳阳镇曙光村四组、六组签署《土地参股协议》，但从内容上来看，显属为应对诉讼提供的抗辩