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合同中常见问题讨论“双百”活动宣讲团2016年10月26日合同的主要构成要件：1.当事人的名称或者姓名和住所；2.标的3.数量4.质量5.价款或者报酬6.履行期限、地点和方式7.违约责任8.解决争议的方法一、当事人的名称或者姓名和住所（一）合同关系的主体：也称合同当事人，是缔结合同的双方或者多方民事主体。该阶段的工作主要是审查合同对方的主体资格和履约能力。目前，许多重大合同很多选择先经招标程序审查对方的主体资格和履约能力，这是减少、消除合同签订前法律风险的有力措施。但是，对于未纳入招标范围的合同，也应在签约前审查合同对方的主体资格和履约能力，这样，以便全面防范合同签订前的法律风险一、当事人的名称或者姓名和住所；（二）合同的相对性：指合同仅在合同当事人之间发生拘束力，合同的效力仅及于合同当事人，包括主体的相对性、内容的相对性与责任的相对性。1.合同债权人只能请求合同债权人履行合同义务（或承担违约责任），不能请求合同以外的第三人履行合同义务（或者承担违约责任）；2.合同当事人之外的第三人物权请求合同债务人履行合同义务（或者承担违约责任）；3.合同债务人因第三人违约的，则应对合同债权人承担违约责任，债务人与第三人的关系另行解决。在利益第三人合同场合，虽然享有利益的是第三人，该第三人却不是合同关系的主体。一、当事人的名称或者姓名和住所；（三）合同相对性的例外1.买卖不破租赁。根据《合同法》第229条与《城镇房屋租赁合同解释》第20条，租赁期间，租赁物的所有权（因买卖、赠与、集成、企业合并）发生变动的，原租赁合同对新的所有权人继续有效，即新的所有权人应法定承受原租赁合同.eg.甲买了乙的一处房产，买之前并不知情此房产已被出租，现租期还剩下5年，则，买受了这处房产之后，还要承受承租人的租赁行为，此房只能继续给承租人继续使用。买卖不破租赁的法律后果：新的所有权人法定承受该租赁合同，所谓“法定承受”即什么都不用说，什么都不用做，原租赁合同的权利义务维持不变（租金，期限等），自动将出租人变更为新的所有权人，换言之，这是一种法律规定的合同权利义务的概括称呼搜，属于债权债务的法定转移。买卖不破租赁的例外：a.先抵押后出租，且抵押已经登记的（未登记的，仍然适用买卖不破租赁）。b.房屋在出租前已经被人民法院查封的。一、当事人的名称或者姓名和住所；（三）合同相对性的例外2.分包人的连带责任（建设工程施工合同），《合同法》第272条第2款之规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。《建设工程施工合同解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人或者实际施工人为共同被告提起诉讼”eg.甲将工程发包给乙，乙将工程全部或者部分工程交给丙完成，工程质量存在问题，则甲丙之间并无合同关系无论乙丙之间的转包合同、分包合同效力如何，就房屋质量问题，甲均有权请求乙丙承担连带责任。为了保证工程质量，法律允许此时突破合同的相对性。一、当事人的名称或者姓名和住所；（三）合同相对性的例外3.非法转包、违法分包情形下，发包人对实际施工人的责任。《建设工程施工合同解释》第26条规定：“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”eg.甲将工程发包给乙，乙将工程的主体结构分包给丙，甲欠乙工程款500万元，乙欠丙工程款600万元。则，乙丙之间分包合同属于违法分包，合同无效。但是只要丙建造的工程经竣工验收合格，并有权请求乙按照合同的约定支付工程款。丙有权以甲为报告起诉，要求甲向自己支付工程款，甲在欠乙的限度内对丙承担支付工程款的义务（500万元）。二、标的（一）合同关系的客体：也称合同的标的，是指合同关系中权利义务所指向的对象，即债的内容所要求的债务人的行为，称为给付行为。给付行为，既可以是作为，也可以是不作为，且原则上不以具有财产价值为限。标的物：合同中法律关系所指向的实物，即物体或商品。A标的和标的物并不是永远共存的，一个合同必须有标的，而不一定有标的物。例如：在提供劳务的合同中，标的是当事人之间的劳务关系。而在劳务合同中，就没有标的物。B一个标的物上可能存在两个或者两个以上标的。举例说明，在已经租赁的房屋上建立买卖关系。在房屋租赁合同中，标的是房屋租赁关系，而标的物是所租赁的房屋。在买卖合同中，标的是买卖关系，标的物仍然是该房屋。二、标的在此阶段风险防控：1，受让人在买卖不动产或者大型动产过程中，应事先查明是否其他人已在此物上设定抵押、或者存在存在租赁关系2.对于已经被设定抵押或者存在租赁合同的标的物上，若受让人是知情的，则应不予受让，对于标的物被实现抵押或者租赁期内，可能会对受让人造成损害。三、数量合同中约定的标的物数量，例如，买卖合同中的货物数量、购销合同中的货物数量、加工合同中的数量对于数量不能确定的合同，可以通过订单的方式确定每批交货数量。但是在合同中切记出现单价一致，但总价不对的情况，同时，对于非一次性确定数量的条款，应该详细列明数量的计算方式和依据等。对于在后期的履行过程中可能出现增减量的情况，应该约定增减量的计算和确认方式。四、质量对于合同标的物的质量，双方应协商明确对标的物的要求，在合同中明确标的物质量要求。常见的主要有：A凭样品买卖（凭样品买卖的当事人应当封存样品把，并可以对样品质量予以说明，出卖人交付的标的物应当与样品及其说明质量相同。B国标、C行标、D地标《合同法》第61条，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《合同法》第62条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准，行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行在本阶段，在质量把控上：质量应当详细约定，保证合同签订后不会因质量问题产生纠纷，在质量约定上一是应当注意在厂家对质量的承诺，二是通过公司专业人员详细了解产品关于质量的要求，三是通过国家、行业等标准确定产品质量要求。五、价款或者报酬合同签订时，双方应对合同价款及报酬约定明确若双方未约定明确，为促成交易，可按照一下规则进行漏洞填补（漏洞填补规则）A.第一步：按照《合同法》第61条解决，（协商确定，协商未果的，按照交易习惯或者体系解释确定），第二步：按照《合同法》或者其他法律关于该类合同的规定处理，第三步：适用《合同法》第62、63条之规定解决。B对于合同价款及报酬支付：应在合同中约定：对于不宜一次性给付的，应约定分期付款，对于涉及货物质量的，要约定质保金数额。每次付款前由对方开具等额增值税专用发票。六、履行期限、地点和方式双方约定的交工日期，具体施工日期。货物买卖合同中约定的是否是货运买方、或者货交承运人即是完成合同约定七、违约责任（一）违约责任的分类：A.逾期违约：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。逾期违约包括明示毁约与默示毁约。明示毁约是指在履行期限届至前，债务人无正当理由明确肯定地表示其将不履行合同义务的违约形态；默示违约：指在履行期限届至前，债权人又确切的证据证明，在合同履行期限届至时，债务人将不履行或者不能履行债务，且债务人拒绝为履行债务提供相应担保的违约形态。B.实际违约：债务履行期限届至后，债务人无正当理由，未全面而适当履行合同义务的，为实际违约。拒绝履行：又称不履行，指履行期限到来之后，债务人无正当理由拒绝履行债务的行为。迟延履行：包括迟延给付（又称债务人迟延，指债务人在履行期限到来后，能够履行债务而没有按期履行债务）、迟延受领（债权人应当对债务人的履行及时受领而没有受领）不完全履行，指债务人虽有履行义务，但在履行数量、质量、方式、地点等方面存在瑕疵。七、违约责任承担违约责任的方式：A.实际履行：B.采取补救措施：（修理、更换、重作）C.支付违约金D.适用定金罚则。注：违约金与定金不能并举。《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，乙方违约时，对方可选择适用违约金或者定金条款。补偿性违约金与违约损害赔偿不能并举。《合同法解释二》第28条规定，当事人依照合同法第114条第2款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金以不超过实际损失为限。增加违约金之后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。E.赔偿损失F.请求减少价款或报酬（适用于买卖合同等双务合同）八、解决争议的方法指发生争议后，法院受理民事案件的权限范围。（不包括劳动仲裁）争议解决的方法主要有：1、诉讼。2、仲裁常见的争议管辖该如何约定：（一）专属管辖：a.因不动产引起的纠纷，由不动产所在地人民法院管辖。eg.房屋租赁合同不动产纠纷：指因不动产的权利确认，分割，相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷、按照不动产纠纷确定管辖不动产所在地：不动产已经登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地。不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。b.因沿海港口作业纠纷引起的诉讼八、解决争议的方法（二）协议管辖协议管辖：即双方约定争议解决管辖权。注意：a.适用于财产类案件；b.只能以书面合同形式；c.与合同有实际联系地点的法院（被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地）d.既约定管辖，又约定仲裁的，仲裁无效，管辖有效。应诉管辖：即；对于原告提起的诉讼，受理法院没有管辖权，被告人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，即法院拥有了管辖权。（所以，如果公司发生了诉讼纠纷，首先要看法院是否有管辖权，尽量争取到兵团系统法院管辖，一方面，提起管辖权异议会延长案件审理时间，另一方面，争取到兵团管辖对兵团企业可能有利）八、解决争议的方法（三）应诉管辖八、解决争议的方法（四）公司应诉管辖（视为专属管辖）因公司设立，确认股东资格、分配利润、解散等纠纷。因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资的该纠纷提起的诉讼。由公司住所地人民法院管辖。第二部分：签订合同时应注意的事项（一）树立签订合同意识合同条款语意模糊，易产生歧义。公司在签订合同之间，必须认真斟酌每一条款，将可能发生争议的地方详细说明。但实践表明，公司往往容易忽视合同内容的规范翔实，有时代表单位签订合同的人可能本身并不十分了解合同中标的物的性能、用途等相关指标，也未经过技术人员或有关领导的审查，便轻易作出决定，而当合同履行发生争议时，从粗线条的合同条款中却无法找出对自己有利的依据。（二）避免、杜绝合同签订时存在法律风险该阶段的工作主要是认真检查合同条款是否正确完整合法、合同抬头和落款是否正确齐全。将合同签订前送公司法律顾问审查，这将是防范该阶段合同法律风险的有力措施。鉴于定金有法定罚则的约束，在签订合同时应慎重选用约定定金条款。以买卖合同为例，如己方为买方，考虑签约后可能取消购买计划时应在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时无法收回定金；如己方为卖方，则要考虑签约后己方可能不能按期交货时应在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时需双倍返还定金给对方。当然，定金罚则也是双刃剑，如确信己方不会违约而对方可能违约，则应要求约定定金条款以有力约束对方履约。（三）注意、发现、解决合同履行过程中的法律风险该阶段的工作主要是围绕合同双方的权利义务进行。如发现对方可能违约，应通过行使法定抗辩权及时中止或终止合同，或通过行使法定解除权及时解除合同；如预见己方可能违约，则应及时与对方协商变更合同，取得对方的谅解而