劳动用工法律风险防控2018.2.3

劳动用工法律风险防控2018.2.3有效防控用工法律风险是构建和谐劳动关系的基础运用法治思维和法治方式实现企业治理体系和治理能力的现代化劳动用工法律风险•因管理不规范导致利益受损的潜在可能性•本质上表现为用人单位的用工管理权与劳动者劳动权之间的冲突。•用工管理权的行使超越了劳动者的义务范围，便侵犯了劳动权利，将产生法律风险。因此准确把握用工管理权的范围和边界是防控风险的根本所在。•法律风险：日常管理风险管理依据管理过程事实证据清楚规章制度法律法规劳动合同依据适用准确程序严谨合法管理依据方面风险•本质上表现为用人单位的用工管理权与劳动者劳动权之间的冲突。•用工管理权的行使超越了劳动者的义务范围，便侵犯了劳动权利，将产生法律风险。因此准确把握用工管理权的范围和边界是防控风险的根本所在。用工管理权VS劳动者劳动权权利来源劳动合同和规章制度内容很大程度上规定了两种权利范围对比，并决定用工法律风险的水平。规章制度规定劳动合同约定法律法规规定劳动合同的约定风险•工作内容的约定1、工作内容约定过于宽泛的问题用人单位安排的工作/用人单位根据工作需要，有权单方调整乙方工作，乙方应无条件服从2、工作内容过于狭窄的问题人事工作/会计工作/质量监督工作/文书工作/党务工作…….劳动合同的约定风险•工作内容的约定3、工作内容约定为职务的问题工作内容约定为反映工作性质描述。如行政管理/车间操作/后勤/销售业务等。职务，按照规章制度规定的程序可上可下，属于用人单位自主管理的范围，不属于劳动争议受理范围。如果工作内容约定为职务，某分支机构的经理/生产班长/审计处经理，则职务本身成为了一种劳动权利，如需调整适用劳动合同法“不胜任工作，经培训或调整岗位后仍不胜任工作”等条款的约束。劳动合同的约定风险•工作内容的约定高管工作内容的约定高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。对高管职务的解除适用《公司法》的无因解除理论，不受《劳动法》的约束，但一旦劳动合同中约定工作内容为“总经理/财务总监/总经理助理等”，则职务变成了劳动权利，会受到《劳动法》的约束，面临调岗违法的风险。劳动合同的约定风险•工作地点的约定具备合理弹性如：济宁、泰安/济宁市（包括十一县市区）劳动合同的约定风险•工作时间的约定六天工作制问题1、“乙方月工资标准中包括因实行六天工作制超出标准工时的加班费用”2、降低月工资标准，按规定计算加班费用。劳动合同的约定风险•劳动报酬的约定体现岗位变薪变内容“乙方上述工资标准，按其从事的职务根据本单位规章制度进行相应调整”规章制度制定风险•有效性的风险内容合法程序合法公示合法规章制度制定风险条款内容的设计劳动纪律类、不服从管理类、渎职类、违反社会公德类、经济侵占类等•条款设计的风险对用人单位设定的假定条件越多，管理成本越大，制定规章时要慎重增加无谓的假定的条件。如：屡犯……；犯……（行为本身性质恶劣）致轻伤的/重大经济损失/经批评教育不改的……规章制度制定风险•与劳动合同冲突的风险《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律着干问题的解释(二)》第十六条用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。避免风险：两者内容必须衔接一致入职管理注意事项1、签收规章制度2、签订劳动合同确认有效文书送达地址、岗位约定的技巧（有一定弹性、如需轮岗管理应明确约定、约定单方合理调整岗位的权利）、工作地点约定、工资标准约定等技巧3、正确约定试用期4、约定特殊工时的，应经行政部门审批5、缴纳社会保险日常用工管理风险防控•规范有效的管理是正常生产经营秩序的重要保障。•管理不规范直接的后果是导致员工行为的随意性强、缺乏公平感，用人单位不能形成有效证据或因证据的矛盾性而被否定，是绝大多数劳动争议产生和败诉的根源。•从形式上讲规范的管理包括：法律审查要素明确的管理依据（法律法规、规章制度）管理的依据严格的执行（程序公正保证实体公正）是否严格执行清晰的管理形式和管理痕迹（能够形成证据链条）如何证明•规章制度是用人单位最重要的管理依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。•“热炉”法则形象地阐述了惩处原则：（1）热炉火红，不用手去摸也知道炉子是热的，是会灼伤人的——警告性原则（2）每当你碰到热炉，肯定会被灼伤——必然性原则（3）当你碰到热炉时，立即就被灼伤——即时性原则（4）不管谁碰到热炉，都会被灼伤——公平性原则日常管理中如何保存有关证据资料•A.突发违纪行为eg.打架、赌博、侵占公物、徇私舞弊等行为。先调查事实，固定证据（保全监控、当事人说明情况、见证人证言、调查组联合调查、第三方介入处理）再处理。突发违纪档案资料盒编号：2017XXX-2017XXXX突发违纪资料索引编号姓名时间违反规章条款违反行为描述处理措施20170001张三2017.1.2第三章4条3款与同事发生肢体冲突记C类过失一次，考核扣5分。•B.日常管理要规范规章制度----日常管理文书----工资计发及奖惩要一一对应，形成清晰管理链条几种具体管理示例一、加班、假期、考勤管理（1）考勤制度---出勤记录—加班审批单、各种假期审批单一式两联、连续编码---工资单一一对应（形成证据链条）（2）严格执行统一管理程序，禁止变通执行。加班审批单、请假单样式一、加班、假期、考勤管理考勤管理中的一些惯例做法危害了规章制度的严肃性，法律风险很大。【案例】员工未按规定请病假，单位按旷工处理仍败诉张某系某石油公司员工。经查：（1）公司员工手册规定，“员工申请病假需在病假单（诊断证明）开具之日起两日内送交公司审核备案，员工病情紧急的可由其直系亲属在五日内代交。超过上述时间，事后补假、补交病假材料的，病假无效，员工未出勤按旷工处理”。（2）该规章制度通过民主程序制定，且已向张某送达。（3）张某正常工作至2015年3月20日。（4）自2015年3月21日起，张某即连续请病假，直至2016年6月30日，张某在上述期间均在每月月底（非2日内）申请当月病假并补交病假单，公司对此未持异议。（5）2016年7月14日，公司向张某发出通知，以其2016年7月1日至7月14日期间，既未到岗上班，亦未履行任何请假手续，构成旷工，严重违反用人单位规章制度为由，解除劳动合同。张某提起劳动仲裁要求裁决确认公司违法解除劳动合同并要求继续履行。裁决结果：申请人自2015年3月20日起至2016年6月30日一直处于病假状态，且均为每月月底申请当月病假及补交病假单，被申请人对申请人前述期间的病假不持异议，2016年7月1日后申请人仍在继续治疗，且在法律规定的医疗期内，即便申请人未按规定及时履行请假手续，被申请人在知晓申请人前期处于病假且可能事后补假的情况下，未事先与申请人沟通了解相关情况，即以其旷工，严重违纪为由解除劳动合同，显属不当，故裁决认定公司解除劳动合同违法。【案例】公司主管长期违规批假，最终至单位败诉。虽然有规章规定，但被申请人并未严格执行，实践中存在口头批假的做法，现申请人有证据证明其已向部门主管口头请假，且已获批准，故被申请人主张申请人未按正常请假程序请假，擅自休假属旷工行为的主张，本委不予采纳。•【裁决要点】公司的管理惯例（也可以是较长期限的消极的默认行为），客观上导致了规章制度的弱化，降低了劳动者严格遵守规章制度的谨慎注意义务，难以不认定用人单位存在严重管理漏洞，并减轻违规人员的过错程度。此时如果不顾用人单位责任，将劳动者的行为界定为“严重违反规章制度”不符合公平的法律精神。二、绩效考核管理要点：•（1）实施绩效考核管理的，必须预设考核内容和考核程序----劳动者的知情权•（2）必须严格按照预设内容及程序进行考核----程序公正才能实体公正•（3）法律程序中，一般不对考核办法的合理性进行评判，只对考核程序是否严格执行考核办法进行严格审查【案例】某建筑公司秘密奖金制度不被认可。绩效考核属于“涉及劳动者切身利益的规章制度”，应通过民主程序制定。某建筑公司辩称，公司未制定纸质奖金制度，公司老板根据部门负责人意见，自主决定对每位员工发放年度一次性奖金，并秘密进行，无标准，员工彼此也不知道得到多少奖金，这种做法没有保障劳动者的知情权、民主管理权，不能保证考核结果的正当性，因此公司的主张不能被采纳，裁决公司参照去年标准向劳动者支付奖金。【案例】胡某不服单位考核不合格不予发放2015年年终金，提出仲裁要求发放年终奖金。某公司《绩效考核实施方案》及其附件对部门员工设定了六项考核程序，即：一、部门员工与部门负责人根据年度计划共同制定工作关键绩效指标（KPI），完成《员工绩效考核表》；二、部门负责人建立员工日常绩效台账或工作周/月报制度，记录工作和考核内容，作为绩效评分的依据；三、《绩效考核汇总表》经分管领导确认后提交至人力资源部；四、人力资源部汇总各部门员工考核结果，并报总办会，由总办会核定最终考评结果；五、考核结果公布后，各岗位直接上级向考核对象反馈最终考核结果，并进行绩效面谈，填写《绩效反馈面谈表》；六、对考核结果持有异议的可以书面形式向人力资源部提交《申诉表》，由人力资源部先行协调处理，总办会最终处理。经审查，某公司提交的证据仅可证明其完成了预设的绩效考核程序的第三、四、六项程序，除此之外的第一、二、五项程序均存在不同程度的缺失。由此，基于现有证据判断，某公司并未严格按照其预设的六项考核程序对胡某实施绩效考核，其在程序存有缺失的情况下得出的绩效考核结果之正当性应当予以否定，即某公司对胡某作出的2015年度绩效考核“不合格”认定结论应予否定。对胡某关于其应当享有2013年度年终奖金的上诉请求应予支持。二审法院据此作出判决：自判决生效之日起七日内，某公司支付胡某二○一三年度奖金人民币五万元整。绩效考核注意事项•1、规章规定：考核办法（考核内容、考核程序、异议程序、结果运用）•2、执行规定：绩效考核办法---量化考核表---异议表---工资表一一对应偶然行为考核：员工行为—考核得分—异议表—工资表一一对应•3、考核结果的运用：最好反映为绩效考核分数或等级，并据此决定发放绩效工资的多少，不宜直接采用罚款的形式。目前，实践中大量使用的罚款规定一般都没有得到支持。三、关于伤病假员工的管理1、医疗期是一种法定时限。（不同于病假）医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。（解雇保护期）？？？是绝对不能解除劳动合同吗？不得以《劳动合同法》第四十条（无过失解除）、四十一条（经济裁员）解除、不得以劳动合同到期终止。但可以协商解除、违纪解除（各种虚假病假、不按程序请假、因病假争议扰乱办公秩序均属违纪行为，可在规章制度中预先规定）2、享受医疗期的必要条件是“需要停止工作医疗”企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发［1994］479号）？？？有“病假条”---诊断证明就一定要批病假吗？就一定享受医疗期待遇吗？对于仅建议休息而不需要“停止工作医疗”的可不批病假，不能享受医疗期待遇。！！！防止泡病假可对请假材料（诊断证明、诊疗记录、缴费单据、住院病历）、请假程序作严格要求，对违规批假、虚假病假规定违纪处罚措施，确立病假合理性复查制度，建立长期病假探望制度，！！！最好用激励性的人力资源措施（职务晋升、奖金、绩效等）防止泡病假行为，有时一些病假该不该批确实不好把握。•医疗终结或病假期、医疗期满后的处理（1）病愈----回单位正常劳动（2）医疗期内治疗终结未治愈企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定