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福建厦门联合信实律师事务所劳动法律事务部立法宗旨：完善劳动合同制度明确劳动合同双方当事人的权利和义务保护劳动者的合法权益构建和发展和谐稳定的劳动关系一、《合同法》立法宗旨二、《合同法》对企业招聘机制的影响劳动关系范围事实劳动关系合同期限试用期1、劳动关系的范围第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。（法条解读）排除国家机关公务员、比照公务员法的事业单位/社会团体人员、现役军人、农村劳动者和家庭保姆－－明确并扩大了原来劳动法的范围劳动关系的三要件：适格主体用人单位各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；区分劳务关系的三要件：平等主体工具的契约性过程的独立性2、书面劳动合同制度用工之日起建立劳动合同关系已建立劳动关系的，应当订立书面合同；用工之日起超过一个月未签合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资；未订立书面劳动合同超过一年的，构成无固定期限劳动关系；用工的三种模式：先上班，后签合同；上班同时，签订合同；签订合同一段时间，后上班；认定事实劳动关系的证据：工资支付凭证、缴纳社会保险费记录；“员工卡”“工作证”、“服务证”等证件；用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”；考勤记录；其他劳动者的证言等。应对思路:优化入职流程；消除隐性用工；清理离职员工的离职手续；提前启动合同续签程序；建立合同自动顺延机制；妥善处理拒绝签订劳动合同的员工。3、合同期限固定期限无固定期限－－用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同以完成一定工作任务为期限－－以某项工作的完成第十四条：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（劳动者存在过错，用人单位有权单方解除的七种情形）和第四十条第一项（患病/非因工负伤，规定的医疗期满后不能工作）、第二项（不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任）规定的情形，续订劳动合同的。无固定期限劳动合同制度区别：1）签订条件：旧法-期限新法-期限＋次数2）签订要求：旧法-劳动者要求签订新法-除劳动者要求签订固定期限合同外3）终止条件：旧法-可以约定终止条件新法-不可约定终止条件法律责任：第八十二条第2款：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。应对思路:控制数量保证质量科学管理4、试用期试用期限：合同期限三月以上不满一年的，不得超过1个月；合同期限一年以上不满三年的，不得超过2个月；合同期限三年以上和无固定期限的，不得超过6个月；试用期内，用人单位解除的依据：第三十九条和第四十条第一项、第二项被证明不符合录用条件应该是试用期内解除的主要原因；用人单位不得超出以上依据任意解除；用人单位应当向劳动者说明（解除）理由。相关问题：仅约定试用期的合同法律效力？－－试用期不成立，非法定“试用期”的概念。试用期是否可以延长？－－不得。即使相应延长劳动合同期限，也有违法嫌疑。一个劳动者在同一用人单位能试用几次？－－只能约定一次。试用期内是否需要缴交社会保险？－－必须。试用期包含在劳动合同期限内。试用期内劳动者离职是否需要赔偿培训费用？－－执行专项培训的法律规定。试用期内怀孕、生病能否解除合同？－－关键在依据理由，不能以该情形为理由。试用期内患精神病是否可以解除合同？－－医疗期满后的工作情形，可考虑“欺诈”。试用期工资不得低于同岗位最低档工资或劳动合同约定工资的80%的含义？面试见习属于什么性质？－－存有争议。应对思路：强化录用条件的设计和描述；完善试用期的考核制度；严格试用期的解除程序。三、对企业留人机制的影响劳动者的辞职权培训协议和服务期限商业秘密保护和竞业限制1、劳动者的辞职权劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。劳动者未提前三十天通知的法律后果：是否可以约定长于30天的通知期：应对思路：合法拉长员工辞职通知期；建立岗位人员备份机制；设立与服务期长短相关的福利机制；情感管理－－和谐目标。2、培训协议和服务期限用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定得，应当按照约定支付违约金（不得超过培训费用）。用人单位要求劳动者支付的违约金，应按尚未履行的期限所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。如何签订培训协议？培训费用的范围－－专门用于职工培训的费用；培训方式的限制－－法定培训义务之外进行的培训；服务期的起算日－－通常为培训后到岗日起；服务期与劳动合同期限冲突处理－－优先适用服务期，可以变更合同期限。服务期内员工离职，公司是否可以拒绝？－－不具有对抗自由解除权的效力（不对等的权利性质）除了违约金，是否可以要求支付赔偿金？－－违法解除的后果培训费用是否包括差旅费用、培训期间工资？－－费用来源内部培训能否约定服务期？－－专业性、技术性培训，非一般性培训、学习、传帮代的指导。3、竞业限制人员范围：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。限制内容：离职后不得为与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位服务，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。限度：竞业限制的范围、地域、期限（不得超过二年）由用人单位与劳动者约定。补偿：解除或者终止劳动合同后的竞业限制期限内按月给予经济补偿。如何起草竞业限制协议？竞业限制的保护对象－－商业秘密和与知识产权相关的保密事项限制范围、地域、期限的合理和充分支付经济补偿的方式－－能否提前支付？－－不符合新法规定用人单位的选择性条款－－停止或未如约支付竞业限制补偿的法律后果能否在规章制度中直接规定代替竞业限制协议？－－属于专项协议保密义务以及合同期内的竞业限制保密义务与竞业限制义务的区别保密义务的不作为特性和竞业限制的限制劳动者权益特性违反保密义务的法律后果－－损失赔偿责任（劳动法102条；劳动合同法90条）期内竞业限制的当然性－－第三十九条第（四）项四、对用工管理机制的影响企业规章制度按时足额支付劳动报酬的法定义务合同的履行及变更劳务派遣非全日制用工1、规章制度规章制度的制定程序：制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。规章制度的异议程序：工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。规章制度的告知程序：用人单位应当将规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。2、按时足额支付劳动报酬的基本法定义务第三十条：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬；未按时足额支付工资的法律后果：1、劳动者依法向当地人民法院申请支付令；2、劳动者解除的经济补偿责任（49条第（1）项）；3、劳动行政部门的责令赔偿责任（89条第（一）项）。3、劳动合同的履行及变更第二十九条：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。变更条件：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更形式：应当采用书面形式。变更文件：变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或者分立等情况，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。应对思路：1）保持合同重要内容规定弹性；2）劳动合同约定调岗意愿－－职务约定的法律含义；3）协商并达成一致；4）书面备案。4、劳务派遣适用岗位限制：适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位劳务派遣机构新义务:-应当与劳动者订立二年以上的劳动合同；-无工作期间不得低于当地最低工资标准支付劳动报酬；-应当告知劳动者劳务派遣协议的内容；-不得克扣用工单位支付劳动者的劳动报酬；用工单位新义务:同工同酬；不得将连续用工期限分割签订数个短期劳务派遣协议；支付加班费、绩效奖金和其他福利；进行必要的培训；劳动者有权加入派遣单位或用工单位的工会组织；派遣协议的终止：被派遣劳动者严重违纪、辞退情形可以退工。派遣单位与用工单位的连带责任－－给被派遣劳动者造成损害的。5、非全日制用工以小时计酬为主；一般平均每日不超过4小时，每周累计不超过24小时；可口头协议；劳动者可与多个用人单位签订合同；不可约定试用期；随时终止，不支付补偿金；工资标准不得低于当地最低小时工资标准；支付周期最长不得超过十五日。五、对员工离职机制的影响因用人单位过错，劳动者解除权裁员因劳动者过错，用人单位解除权用人单位的辞退权不适用辞退的情形用人单位支付经济补偿金义务劳动者离职,HR操作要求和风险1、因用人单位过错，劳动者解除权第三十八条：下列情形之一的，劳动者书面通知后可以解除合同：（一）未按合同约定提供劳动保护或者劳动条件；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。2、裁员第四十一条：裁员的条件：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁员的程序：需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。裁员的限制：裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。3、因劳动者过错，用人单位解除权劳动者有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合在试用期间被证明不符合录用条件的严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。对用人单位解约的监督：第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反