西方三大法学流派方法论检讨

西方三大法学流派方法论检讨胡玉鸿时至今日，虽然西方的法学研究呈现出百家争鸣的局面，费耶阿本德的“反对方法”的理论也对法学研究要不要讲究“家法”造成了一定的冲击，然而，自然法学派、分析法学派以及社会法学派仍然是西方三足鼎立的法学流派，而构成“流派”的前提，又在于不同的学派在方法论上的不同观念。自然法学派以自然法作为评判实在法的基本尺度，因而其研究方法常被人们称为“价值分析方法”；分析法学派突出强调法学的科学性，以实证分析作为其研究的圭臬；社会法学派则以社会分析作为其研究目标，突出强调法律与社会实在关系的考察。总的说来，三大法学流派都从一个不同的侧面揭示了法学研究的路径，有利于人们从不同的角度来观察法律问题。为此，作者不惴浅陋，就三大法学流派的研究方法进行一个简单的探讨，以期引起人们对法学方法论研究的进一步重视。一、价值分析方法（一）价值分析方法的内涵所谓价值分析方法，是一种从价值入手，对法律进行分析、评价的研究方法，其追问的基本问题是“法律应当是怎样的？”也就是说，这种分析方法以超越现行制定法的姿态，用哲人的眼光和终极关怀的理念，分析法律为何存在以及应当如何存在的问题。对法律中价值问题的重视，在西方有着极为悠久的历史传统。柏拉图与亚里士多德均是从“正义”这一基本价值入手，探讨法律的本质、特征以及功能的问题，由此形成了将法学研究与伦理学研究结合在一起的研究传统。古罗马及中世纪时期，自然法学说得到了进一步的发展；而在启蒙运动时期，洛克、孟德斯鸠等著名理论家高举“自然法”的大旗，弘扬理性、自由、平等、人权等价值理念，使用的方法也就是价值分析的方法。（注：虽然“自然法”理论从渊源上说是一脉相承的，但学者也指出，“十七、十八世纪的自然法论与中世纪的自然法论有重大的区别。中世纪的自然法论是以神作为理论的最后依据，近代的自然法论却以人类的理性作为理论的基础。近代的自然法学者关心的是法的目的，而不是法的历史与成长。他们企图依据自由与平等的一些原则，来建设一种新的法律秩序。他们宣称这法律秩序是理性与正义的永恒的表征。”见林文雄：《法实证主义》，三民书局1982年版，第2页。）由这一分析方法所产生的著名论断就是“恶法非法”，它意味着，如果统治者所制定的法律是不人道、不正义的，那么，人民就有不服从的权利，因为严格说来，这样一类法律实际上就违反了法律的基本品格，因而也就丧失了法律所具有的要求人们遵从的属性。这正如学者所言的，因为法律被定义为“为直接或间接地参与了制定法律的人们制定的行为准则”这么一套司法规则，“所以，只有在它们被我们承认是‘合理的’时它们最终才能对我们有约束力。”（注：［英］W•D•拉蒙特：《价值判断》，马俊峰等译，中国人民大学出版社1992年版，第340页。）价值分析的方法，在法律的发展史上曾经起过重大的作用。首先，它促成了立法事业的飞速发展。“最初，作为一种法理学学说的自然法理论，是有关制定法律的理论。旧内容必须接受理想的检验，必须经过改造以符合这一理想，若不能与这一理想相符合，则应被摒弃。如果存在着需要填补的鸿沟，则应依据这一理想的方案填补之。”（注：［美］罗斯科•庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，华夏出版社1989年版，第5页。）按照价值分析的理念，人类社会的良好法律完全可以通过人们自己的理性能力而获得。理性可以用来重新塑造社会，更毋论自我。伏尔泰就有一句关于“理性立法观”的名言：“如果你想要好的法律，那么就烧掉你现有的法律，并去制定新的法律。”（注：［英］弗里德利希•冯•哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第26页。）《法国民法典》（《拿破仑法典》）就是人类社会运用理性能力进行法典编纂的范例。其次，它以自然法等价值观念作为法律的渊源之一，拓宽了法律渊源的范围。美国路易斯安那州的《民法典》(1870)第21条规定：“对于所有的民事案件，法官必须根据公平原则审理和判决。在制定法无规定时，法官应根据自然法和理性，或者根据公认的习惯审判案件。”（注：［德］罗伯特•霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第64页注。）由此自然法本身可以用来填补法律的空白；再次，在执法、司法的场合，价值分析或者说价值判断是确立法律责任的基础。马克思、恩格斯曾经指出，“英国的士兵在法律上绝没有被看成是机械地照命令办事的没有意志的机器。”相反地，法律认为他是自由行动者，是有自由意志的人，他随时都应当知道自己在做什么，并对自己的一举一动负责。“如果被控告的士兵为自己辩护，说他是奉命射击的，他必须‘服从命令’，那末他就会受到英国法官严厉的斥责！”（注：马克思、恩格斯：《英国士兵的誓言》，《马克思恩格斯全集》（第6卷），第392页。）在这里所揭示的法律原理就是：每个人都是具有独立、自由意志的生命个体，因而具备因自己的行为承担法律责任的能力。实际上，确定每个人都是自由意志的主体，这是理解法律问题的关键，“如果不谈所谓自由意志、人的责任能力、必然和自由的关系等问题，就不能很好地议论道德和法的问题。”（注：恩格斯：《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》（第3卷），人民出版社1995年版，第454页。）因为“就单个人来说，他的行动的一切动力，都一定要通过他的头脑，一定要转变为他的意志的动机，才能使他行动起来。”（注：恩格斯：《路德维希•费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1995年版，第251页。）从这个意义上而言，适用自然法来确定相关案件的判决结果，又是以考虑现实的人性、现实的个人为基础的。（二）价值分析方法的基本假定价值分析方法为何得以适用，这有赖于其所作的几个基本假定。综观自然法学家的著作，可以看出，它立足于这样一些前提预设之上：1.自然高于人为“自然法”是一种“自然＋法”的理论陈述，然而，“自然”并不是纯粹的物质客体，而是一种寄寓着“神性”、“理性”的观念与秩序集合。依照“自然”的观念，人类的一切创作，包括法律制度在内，均为自然长成，或者仿效自然而作。以“自然”为依托的自然法，不仅是永恒的规范，并且是决定人为规则有效与否的检验标尺。（注：意大利学者登特列夫专门对此作过解释：人们之所以选择“自然法”用来指称他们的行为准绳与外在世界的规律，“乃是因为他们一直在追求一个不变的准绳或模型，这准则或模型，是由不得他们选择，而又能令人信服的。而‘自然’一词，正好非常适合用来表示这准则或模型之终极性与必然性。”见其所著《自然法》，李日章译，联经出版事业公司1984年版，第5页。）在这样一种自然哲学的支配下，自然成为法律的母体，或者是判断法律的善恶的标准。著名思想家密尔就曾写下过这样一段名言：“没有哪个词像‘Law’这个词那样经常地与‘自然’连在一起使用；Law这个词有两种不同的含义，其中的一种含义所表示的是‘是什么’，另一种含义所表示的是‘应当是什么’，我们常常谈到万有引力定律、运动三定律、化合物的定比定律、有机体的生命律等等。所有这些所表示的是‘是什么’。我们也常常谈到刑法、民法、名誉法、诚实法、公平法等；所有这些涉及的是‘应当是什么’，或某个关于‘应当是’”（注：［英］J•S•密尔：《论自然》，引自吴国盛主编：《自然哲学》（第2辑），中国社会科学出版社1996年版，第535页。）显然，在密尔的观念内，“自然＋法＝自然法”的结构，构成了法律规则存立的正当基础。正是从这个意义上，学者们认为自然法理论实际上就是一种主张，“主张可以拿一个终极的尺度，一套理想的法律，来检验一切法律的效力。这个终极的尺度，这套理想的法律，可以比一切现有的法律更确切地被认为和评价。自然法是人类寻求正义之绝对标准的结果。”（注：［意］登特列夫：《自然法》，李日章译，台湾联经出版事业公司1984年版，第96页。）这个绝对标准的原型，就是为人们所熟悉和仰慕的自然秩序。也正因为“自然高于人为”，所以与“事物本质”、“理性”相对立的法律，均非真正的法律。2.人类必有共性自然法之所以具有超越民族与时空而存在效力，在自然法学家看来，就是因为人类存在着共同的本性。哲学家魏尔德(JohnWild)在《柏拉图现代的敌人与自然法学说》一书中，总结了自然法学说关于人性三种伦理预设：(1)人有共通的本性；人性之特征决定人特有的倾向，而为他人所共具；人为实现其倾向以求本性完整，必须遵循一定的规则，此等规则为一切人所共同适用；(2)人为顺利发展其本性而必须采取之行为方式，乃系以人性之本身为基础，而并非根据武断的命令或选择；(3)凡行为有助于发展或实现人之本性者，就是善的或好的；凡妨碍人性之发展或实现之行为，即系恶的或坏的。（注：马汉宝：《西洋法律思想主流之发展》，自印本1998年版，第153页。）博登海默也指出，真正的法律秩序必须重视法律的基本价值，而其前提预设就是“存在着一些需要法律予以承认的人类共性”。因此，的确存在着一些最低限度的正义要求，这些要求独立于实在法制定者的意志而存在，并且需要在任何可行的社会秩序中予以承认。“这些要求中有一些必须从人的生理构造中寻找根源，而其他的一些要求则植根于人类所共有的心理特征之中。”（注：［美］E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，作者致中文版前言第2页、第273页。）我国学者郑戈将价值分析方法称之为道德论的法律研究方法，指出，这种方法坚信“法律的根基是人性和人的是非观念。其主要关注点是一种建立在关于何为道德上正确、何为道德上错误的社会共识基础之上的共同道德信念。其主要理论预设是：检验一种法律的有效性的最重要的方法就是看它是否始终一致地贯彻和表达了社会的道德共识。”（注：郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”，载李猛编：《韦伯：法律与价值》（《思想与社会》第1辑），上海人民出版社2001年版，第50页。）可以说，没有人类共性的存在，就不会有共同的道德信念，也就不会出现为所有民族、所有时代的人们所共同追求的法律价值。3.普遍的法律才适合人类的天性据学者分析，这是哈耶克对自然法观点的重要补充。（注：［美］斯蒂芬•L•埃尔金：“宪政主义的继承者”，载［美］斯蒂芬•L•埃尔金、卡罗尔•爱德华•索乌坦编：《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，三联书店1997年版，第157页。论者还指出，自从1944年哈耶克在《通向奴役之路》一书中提出这个观点以来，“从那以后已经修改了他的看法，但他的重要论点基本上未变”。见同书，第169页。）哈耶克认为，必须在“成文法或形式上的法律”与“公正和实体性质的法规”之间进行区分，普遍性的规则也有别于具体的命令。所谓普遍性的规则，就是真正的法律，它“必须意在适用于不能预见其详情的情况，因而它对某一特定目标，某一特定个人的影响事前是无法知道的。只是在这种意义上，立法者才可能说得上是不偏不倚。”（注：［英］弗雷德里希•奥古斯特•哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第77页。）所以，要使法治生效，就应当有一个常常毫无例外地被适用的规则，这就是说，要使法律规则成为我们能够正确地预测别人的行动的指南，那“就需要它应当适用于一切情况”。（注：［英］弗雷德里希•奥古斯特•哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第80页。）人类社会之所以需要规则，就是因为在“普遍的”规则支配之下，相关的行为安排与利益考量才有安全性。自然法正是由于负荷着人类的普遍价值期望，因而一直作为与人类本性契合的法律理念而存在于法学的研究之中。古罗马时期的西塞罗脍炙人口的一段名言，就是论述自然法的普遍性的经典之作：“……真正的法律是与本性相合的正确的理性；它是普遍适用的、不变的和永恒的；它以其指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事。……罗马和雅典将不会有不同的法律，也不会有现在与将来不同的法律，而只有一种永恒、不变并将对一切民族和一切时代有效的法律；对我们一切人来说，将只有一位主人或统治者，这就是上帝，因为他是这种法律的创造者、宣告者和执行法官。无论谁不遵