劳动和社会保障法案例分析..

劳动和社会保障法案例分析参考书目：1、林嘉：《社会保障法的理念、实践与创新》，中国人民大学出版社2002年版。2、黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版。3、常凯：《劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究》，中国劳动社会保障出版社2004年版。4、董保华：《劳动争议处理法律制度研究》，中国劳动社会保障出版社2008年。5、黎建飞：《劳动合同法及实施条例热点、难点、疑点问题全解》，中国法制出版社2008年。6、赵立新：《德国日本社会保障法研究》，知识产权出版社2008年版。7、董保华：《实施劳动法疑难问题深度透视:十大热点事件之名家详解》，法律出版社2010年版。8、郑尚元：《劳动法与社会保障法前沿问题》，清华大学出版社2011年版。9、谢增毅：《劳动法的比较与反思》，社会科学文献出版社2011年版。10．王桦宇：《劳动合同法实务操作与案例精解（增订5版）——企业法律与管理实务操作系列》，中国法制出版社2012年版第一篇劳动法基础理论案例一、谁是劳动者？肯德基麦当劳低薪门事件回顾1、2007年4月9日，上海市劳动和社会保障局召开新闻发布会，向社会公布麦当劳、肯德基违法用工事件初步调查结果，认定肯德基、麦当劳没有违法用工问题。2、4月10日，广东省劳动和社会保障厅对麦当劳、肯德基、必胜客3家“洋快餐”企业涉嫌违法用工问题首次作出回应，认定这些企业存在未与劳动者签订劳动合同、超时加班问题；对应签而未签劳动合同的已责令其改正，超时加班问题正在进一步核实。但对勤工俭学学生的工资待遇是否合法的问题，广东省劳动部门目前仍未正面回答。3、针对麦当劳、肯德基等企业提出学生兼职不受《劳动法》约束的说法，全国总工会4月初就明确表态，认定没有法律依据。中国《劳动法》明确规定，在我国境内只要劳动者在企业劳动并取得工资，都属于事实劳动关系，因此必须按规定执行当地最低工资标准。4、2007年4月25日上午10时，劳动保障部发言人（信长星）：至于在校生利用业余时间勤工俭学是可以不签劳动合同的，法律有关规定是这样的。但是我们认为，从企业应当承担的社会责任看，不论哪一种务工形式，都应当根据企业经营发展的状况不断改进人力资源管理，改善劳动者的劳动报酬和劳动条件。客观讲，劳动法实施以来，劳动力市场已经发生了很大变化。就业形式、就业方式越来越趋于多元化、多渠道、多样性。对于新的变化，由此带来的新的问题，劳动保障部门将会加强调查研究，根据形势的发展变化，进一步完善有关法规和相关政策，更好地保障劳动者的合法权益。新闻发布会后，记者继续追问：“大学生兼职是否受最低工资标准保护？”，信长星说：“我该说的刚才都说了。”肯德基方表示知晓广东省非全日制最低小时工资标准，同时其坚持认为百胜餐饮公司的用工符合中国现行的法律法规，“我们(兼职工)既不属于全日制用工也不属于非全日制用工”，而该公司与其所聘的计时工“不在《中华人民共和国劳动法》的调整范围内”，其工资水平也就根本不受“广东省非全日制工最低工资标准”的制约。社会质疑质疑一既不是全日制用工也不是非全日制用工，那到底是何种用工？质疑二不受《劳动法》管辖，那又由哪部法律来管辖？质疑三不受非全日制最低工资标准的制约，那工人的权益谁来维护？《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定，在校生勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。劳动者：（1）劳动权利能力与劳动行为能力（2）劳动者的条件①年龄标准：退休后重新就业是否是劳动者？②体力标准：a劳动关系建立前的体力标准：疾病的限制；残疾人；女职工、未成年工禁忌劳动范围的规定b劳动关系建立后的体力标准。如完全丧失劳动能力可以提前退休③智力标准④行动自由标准：公民是否具有人身自由案例二：超过法定退休年龄是否属于劳动者？——对《劳动合同法实施条例》第21条的理解及适用案情简介：李某，男，1949年3月21日出生，安徽省某县某镇某村人，2000年5月被浙江省某研究所聘任为临时工作人员，担任门卫工作，当时双方未签订劳动合同，也未参加各类社会保险。2008年1月劳动合同法实施后，单位仍未与其签订劳动合同，李某曾向单位提出过参加社会保险，但单位答复因其本人年龄太大，且浙江省尚未出台机关事业单位聘用人员的养老保险有关规定，故未能办理各项社会保险手续。2009年3月22日凌晨3时，一小偷翻墙进入研究所大楼（研究所最近刚购入一批新的设备及零件），李某听到声响后起床去追，因当时天黑且院内有一处道路不平，不慎摔倒，造成左腿股骨头严重骨折。单位送李某去医院治疗，支付了医疗费用，待病情稳定后，提出与其解除聘用关系，并支付了相当于10个月本人工资的经济补偿金。之后，李某提出自己受伤系工作原因，应当视作工伤，并由用人单位支付后续更换股骨头所需的所有费用。在遭到单位拒绝后，李某向劳动行政部门提出工伤认定，劳动行政部门以其受伤时已超过法定退休年龄为由未予受理。李某遂向劳动保障监察部门投诉，劳动保障监察部门亦未予受理。之后，李某向研究所所在地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求享受工伤待遇，仲裁委员会以发生伤亡时双方劳动关系已经终止为由作出了不予受理的决定。李某遂向人民法院提起诉讼，要求研究所承担其后续医疗费用，支付所有工伤待遇。争议焦点：对《劳动合同法实施条例》第21条规定的“劳动者到达法定退休年龄的，劳动合同终止”该作何理解？双方未签订劳动合同的，是否在劳动者到达法定退休年龄时，劳动关系也一律终止？超过法定退休年龄的人员是否一概排除在劳动仲裁受案范围之外？劳动者的主体资格该如何界定？《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。评析：（一）作为一种法定的终止条件，《劳动合同法实施条例》第21条的规定与《劳动合同法》第44条第2项的规定不一致。如果达到法定退休年龄，劳动者的主体资格即行丧失，是否意味着劳动法律关系在瞬间实现突变？如作这样的理解，对于劳动者来说极不公平。（二）劳动法律关系不同于其他民事法律关系，劳动权利义务带有延续性，法定退休年龄只是劳动者可以据此享受相关社会保险的条件，将其作为劳动关系的法定终止条件，虽然增加了行政部门的可操作性，但是却有悖于公平合理的基本原则。（三）年龄不应成为认定劳动者资格的唯一条件，劳动法意义上的劳动者资格要根据身份等其他因素综合确定。（四）对于超过法定退休年龄的劳动者，劳动仲裁机构在是否受理问题上，不能一概而论，而是要根据争议发生时劳动者是否超过法定退休年龄，并结合申请仲裁时效作出判断。上海：退休人员与用人单位形成特殊劳动关系2006年已退休的陈老师受聘上海某学校，有一天，她在校园内被迎面奔跑而来的一名学生撞倒在地，导致左肱骨骨折。学校认为，陈老师虽在校内被撞骨折，但他是学校聘用的已退休人员，双方只存在民事劳务关系，不存在劳动关系，因此不符合申请工伤认定的条件。2006年8月，陈老师直接向区劳动局申请工伤认定。2007年1月，区劳动局作出工伤认定结论，认定某学校与陈老师之间存在特殊劳动关系，陈老师的伤属于工伤。某学校对区劳动局认定的合法性提出异议，遂向区政府申请行政复议；学校还要求市政府审查并撤销上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系的两份规范性文件。2007年4月，市政府给出了审查意见，认为《特殊劳动关系通知》符合相关法规的基本精神，不违反相关法律规定。据此，区政府维持区劳动局作出关于陈老师的工伤认定。某学校又向黄浦区人民法院提起诉讼，要求撤销关于陈老师的工伤认定。法院经审理认为，被诉工伤认定结论认定事实清楚，行政程序合法，适用法律正确。2007年8月23日，法院作出判决，依法应维持劳动局的工伤认定，驳回某学校的起诉。案例三：劳动关系的认定虽佩单位胸卡身份却遭否认（2007年9月6日每日新报）保洁员：我到底为谁工作?王萍（化名）起诉称，2004年，她经人介绍到远方（化名）公寓做保洁工作。远方公寓是远方公司为公司领导配备的宿舍。工作期间，双方没有签订劳动合同。远方公司为了方便王萍进入公寓，还向她发放了印有远方公司名称、所属部门物业部、职务为清洁工的胸卡，同时每月向王萍支付900元工资，但是却没有为她缴纳社会保险费。去年10月，远方公司辞退了王萍。经过仲裁后，王萍将远方公司告上了法庭，要求对方为她补缴社会保险，并索要各种费用1.5万余元。在审理过程中，王萍和远方公司产生了以下三个方面的争议：远方公司和王萍之间是否存在管理与被管理的关系？给领导打扫卫生算不算为单位工作？到底是谁支付了王萍的工资？劳动关系（1）概念：用人单位与劳动者之间在劳动过程中所发生的关系。（劳资关系、劳使关系、雇佣关系）（2）种类：利益冲突型、利益一致型、利益协调型（3）特征：1、与劳动有直接联系2、主体特定3、平等性、隶属性劳动关系判断标准：[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。证据：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，(1)、(3)、(4)项的有关凭证由用人单位负举证责任。