经营判断原则在日本的实践及对我国的启示(蔡元庆 深圳大学法学院 教授)

1经营判断原则在日本的实践及对我国的启示蔡元庆深圳大学法学院教授上传时间:2007-6-17关键词:经营判断原则/注意义务/董事/责任内容提要:经营判断原则作为一个英美法上的判例法理，在完善公司治理结构，救济董事因经营过失而产生的责任方面具有重要的意义，同时也越来越受到包括我国在内的许多大陆法系国家的重视。日本的学术界以及司法实务界长期以来在对该原则的研究和实践中所取得的成果，对我国引入经营判断原则具有一定的借鉴意义。一、绪论在所有与经营相分离的现代公司，董事在公司经营中享有广泛的权力。他们除了可以直接从事公司具体的经营业务以外，还往往扮演着公司经营战略和经营方针的制定者和决策者的角色。当然，作为公司的受任人，当董事违反忠实义务和善管注意义务时，要对公司承担相应的责任。但是，在这样一种责任体系下，如果董事只是在履行职务过程中存在懈怠，或者作出的经营决策以失败而告终，那么该董事是否应就上述“失职行为”承担责任？很显然，对此不能一概而论。因为公司经营本身是一项充满风险的活动，在复杂多变，竞争激烈的现代经济生活中，任何经营者都不可能保证其所作出的决策一定会取得成功。如果经营决策从结果上看给公司带来了损失，或者使公司经营陷入困境，就要求该董事对此承担责任，这对于该董事而言过于残酷，从法的宗旨以及公平正义的观点看也并不妥当。因此，为保护那些诚实地履行公司职务的董事，英美法系国家公司法理论中存在多种救济董事经营责任的制度，经营判断原则就是其中之一。所谓经营判断原则（BusinessJudgmentRule），是指即使董事的经营判断从结果上看给公司造成了损失，只要能在一定程度上确保该经营判断的诚实性和合理性，而且该经营判断是在满足一定的要件下作出的，那么法院就不应当就其妥当性通过事后介入的方式，以该董事违反注意义务为由直接追究其责任的法理。经营判断原则是从19世纪开始，在美国产生、发展起来的一个判例法理，即使在美国大多数州的制定法就董事的注意义务作出明文规定后，法院仍然在适用这一原则。在我国，随着近几年学术界对公司法理论的研究不断深入，如何完善公司经营者的责任制度开始受到广泛的关注。一些学者认为为完善我国公司治理结构，应在建立经营者责任追究机制的同时，借鉴美国的经验，导入经营判断原则。[1]但是，经营判断原则作为一个判例法理，美国各州的公司法都未对其概念以及适用要件作出明确的规定，因此如何将该原则在成文法体系下推广适用，也成为引入该原则时首先要思考的问题。在同属于大陆法系国家的日本，早在1950年前后，就有学者对美国的经营判断原则进行了详细的介绍，之后学者们一直在积极地探求该原则在日本的适用模式，研究如何建立大陆法系国家经营判断原则的理论体系。20世纪70年代中后期，日本一些下级法院在审理涉及董事对公司责任，或者董事对第三者责任的案件时，出现了援用该原则的一些原理来判断董事是否违反注意义务或者忠实义务的判决。1993年商法修改后，随着股东代表诉讼案件数量的增加，法院适用经营判断原则的判决也不断涌现。虽然日本学术界对经营判断原则的2机能，以及如何引入该原则等问题存在争议，同时各级法院也未对该原则的适用条件提供一个统一的标准，但经过多年对经营判断原则的理论研究和实践经验，日本已经逐渐形成了较为完整的研究体系。因此，笔者认为，我国在探讨借鉴和引入经营判断原则之法理时，在研究考察美国经营判断原则的理论和经验的同时，更要关注该原则在美国以外的其他国家，特别是在大陆法系国家的实践。二、日本学术界对于经营判断原则的争论长期以来，日本的学术界对于经营判断原则这项在英美法系国家发展确立起来的判例法理给予了很大的关注。学者们结合美国的一些判例，针对经营判断原则的含义、特征、机能等诸多方面展开了积极的探讨和研究。但是，如何让这项原则在大陆法系国家得到合理的适用，充分发挥其在完善公司治理中的积极作用，学术界存在着争议。总体而言，争议的焦点主要集中的三个方面：第一，日本是否应引入经营判断原则？第二，如何认识经营判断原则的机能？第三，应如何适用该原则？（一）引入经营判断原则的必要性对于第一个焦点，即是否应积极地引入经营判断原则这个问题，持否定见解的学者的理由主要包括：（1）在大陆法系国家，经营判断原则不过是一种判断董事的经营决策是否违反注意义务的标准；（2）仅从日本商法中规定的董事承担责任的各种情形来考虑，如果引入经营判断原则，可能会导致实施违法行为的董事逃脱其应承担的责任；（3）经营判断原则是美国判例法上确立和发展起来的一个判例法理，有近两百年的历史。而日本在法律制度、经济文化等各方面与美国有较大的差异，缺乏适用经营判断原则的空间。[2]与之相比，赞成引入经营判断原则的主要依据包括以下几个方面：第一，从企业经营的特征来看，公司想从残酷的市场竞争环境中脱颖而出，取得成功，有时必须冒一定的风险，法律需要对这种勇于创新的精神提供一定的保护；第二，虽然董事会受股东大会的委任从事公司的经营活动，但可能没有一个董事可以向股东大会保证经营一定会取得成功。当董事尽了自己最大的努力，只是由于判断上的失误或者受国家经济政策等的影响，而导致公司蒙受损失时，严格追究董事的责任反而会事与愿违。因为，如果需要董事在其就任时就保证公司经营成功的话，相信包括许多企业经营管理人才在内的人都会选择放弃；第三，作为一名公司经营者，在实施某项经营决策的过程中，不仅需要根据当时的社会形势与经营状况，收集大量的信息和情报，经过详细的调查研究和实证分析，然后作出具体地决策，而且还应该具备较高的企业经营理论素养和丰富的实践经验。而在一般情况下，法官往往缺乏这方面的知识和能力，他们仅仅以事后董事的行为是否给公司带来了损失这一结果，来判断董事所作出的经营判断是否合理，董事是否应该对公司承担责任。显然，这对于董事而言有失公平。第四，对于否定观点的理由，学者们认为一方面应通过对经营判断原则的深入研究，改变一些错误观念，明确该原则的机能；另一方面，积极寻求该原则在成文法体系下的适用模式，明确该原则的适用标准。从近些年日本学术界的研究动向来看，对是否应引入经营判断原则的观点渐趋统一，持肯定态度的学者占有绝对的多数。而相对是否应引入的问题，学者们在经营判断原则的机能究竟应包括哪些内容？应当在什么情况下适用该原则的问题上争议较大。（二）经营判断原则的机能31、争议一：经营判断原则是否会减轻董事的注意义务当董事基于轻过失而违反善管注意义务时，依照经营判断原则可以免除该董事的责任，因此有学者认为经营判断原则具有减轻注意义务的功能。[3]这种观点是1950年日本商法大修改时，学者们对经营判断原则进行介绍的同时，一些认为应将该原则引入日本的学者提出的。依照这一观点，适用经营判断原则的结果使得董事在经营中的决策，只有在恶意或者实施了欺诈行为的情况下才应当承担责任。另外，日本著名商法学者北沢正啟教授在将经营判断原则与董事的善管注意义务结合起来考察后指出：“企业经营的复杂化、专业化程度的不断提高，增加了法院在事后判断董事当时之经营决策是否合理时的困难性，这种企业经营的特征要求法院在一定范围内减少对公司经营决策合理性的介入，这是经营判断原则被确立的主要理由。但同时，适用经营判断原则的结果导致追究董事违反注意义务之责任的情形变得越来越少，因此，经营判断原则使注意义务的标准产生缓和的趋向”。[4]但是，上世纪90年代以后学术界的主流观点认为，如果说经营判断原则作为一种减轻董事注意义务的措施而加以借鉴，到不如说引入经营判断原则，可以在判断董事是否违反注意义务时，提供了一项更为明确的标准。[5]2、争议二：经营判断原则是法院对董事经营决策的尊重一些学者认为，经营判断原则应理解为法院在认定董事是否应对其在经营中的过失承担责任时，有必要采取慎重的态度，在一定程度上法院还有必要尊重董事的经营判断。[6]至于在什么情况下法院应对董事的经营判断给予尊重，该观点认为，其前提条件是该经营判断是在收集了足够的信息和资料，而且有合理的理由相信是符合公司利益的基础上作出的。[7]但是，上述观点中提到的“慎重”、“尊重”是否为法律的基准，一些学者对此提出了质疑。[8]的确，法院在判定董事是否应对其经营决策而给公司带来的损失承担责任时，应尽量慎重，这是因为法官并非经营管理的专业人员，期待法官对公司经营者的经营行为作出合理、公正的认定并非最佳的解决措施。因此，有学者指出，考虑到法院审理与董事经营责任相关的案件时所存在的困难，可以考虑设置一定的程序要件，法院只要审查这些要件，就可以对案件客观、顺利地作出判断。而从公司经营的角度来看，这些要件实际上也明确了公司经营者的行为规范。同时，这样一种思路也与美国经营判断原则的宗旨相吻合。[9]3、争议三：如何认识经营判断原则“推定”及在原被告间重新分配举证责任的机能依照美国的一些判例，经营判断原则具有推定（presumption）以及重新分配举证责任的机能，即经营判断原则推定董事的经营判断，是在获得足够的信息的基础上；诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司最佳利益的决定，除非认定董事的判断存在错误的当事人有足够的事实证据可以推翻上述推定。[10]因此，有学者在研究经营判断原则时，更多地是着眼于责任推定以及重新分配举证责任的机能，认为在一般情况下，董事通常是在其被授予的裁量权的范围内实施经营判断，即使该董事被授予的裁量权的范围本身不甚明确，只要他能够证明其在实施经营决策时，收集了充足的资料，并在必要时征求了专业人员的意见，同时在作出决策前进行了足够的调查研究，那么就可以推定该董事没有违反善管注意义务。因此，如果可以适用经营判断原则的情形，与推定董事没有违反善管注意义务的情形相同，引入经营判断原则本身在法解释学上并无不妥。[11]但是，在理解经营判断原则时，仅注重它的推定机能是否妥当？在美国，经营判断原则4是否存在推定以及重新分配举证责任的机能本身也存在争议。包括特拉华州最高法院在内的一些法院所使用的“推定”一词，并不意味着经营判断原则本身就是一种推定或者诉讼法上的举证责任转换。而且，美国法学所（ALI）在其提出的《公司治理的原则——分析与劝告》之报告（以下简称“ALI报告”）中，也并未将经营判断原则理解为举证责任的转换。再有，追究董事责任的原告如果向法院主张董事在作出经营判断前没有收集足够的信息和情报，或者主张董事没有作出充分的调查分析，是否可以证明原告完成了举证责任？因此，对经营判断原则的理解，仅着眼于“推定”或者举证责任转换的观点，也受到许多质疑。[12]另外，元木伸教授认为，在日本，董事没有违反善管注意义务的举证责任在被告董事一方，因此如果经营判断原则具有推定以及举证责任倒置的机能，则将其引入日本既不妥当，同时也没有必要。[13]（三）适用经营判断原则时是否需要特别区分经营判断的过程和内容受美国法学所在“ALI报告”中所概括的经营判断原则理论的影响，有学者认为，对于董事的经营决策，应当对决策的准备阶段和决策阶段区别对待，在准备阶段可以适用善管注意义务的标准，而在决策阶段，董事的义务是他必须有合理的理由相信该决策是符合公司最佳利益的。[14]与上述见解相似的观点是，区别对待经营决策的过程和内容，对于决策过程，法院所要考虑的是在当时的情况下，董事作出该决策前是否进行了最为合理的情报收集、调查分析工作。而从决策内容来看，审查的基准是从一个具备董事应具备之能力、知识的人的立场出发，判断该决策在当时的情况下是否存在明显的不合理。[15]对于上述见解，一些学者从以下几个方面提出了反对意见。首先，对于是否有必要区分经营判断的过程和内容，冈山大学的三浦治教授基于以下理由提出了批判意见：“对于判断过程而言，如何设定通常的董事之行为基准是一个不可忽视的问题。当董事基于一定的目的作出经营判断时，必要的情报收集、调查研究是一些可以在一定程度上加以客观判断的事项。换句话说，一般情况下，董事需要收集的情报（包括得到专家的建议），需要研究分析的事项，在一定程度上可以根据所作决策的目的加以确定。但从另一方面看，需要收集什么情报，需要进行什么样的研究本