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1第三部分劳务派遣和非全日制用工2劳务派遣3一、本法对劳务派遣专门作出特别规定的背景（一）劳务派遣的定义劳务派遣指的是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊用工形式。在这种特殊用工形式下，劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，但是不用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动；用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，但是与劳动者之间不建立劳动关系。4一、本法对劳务派遣专门作出特别规定的背景（二）劳务派遣在中国的初起20世纪90年代后期以来，在大量农村劳动力转移就业和城镇下岗失业人员需要就业再就业的背景下，劳务派遣用工形式在我国产生并得到发展。5一、本法对劳务派遣专门作出特别规定的背景（三）劳务派遣在中国的现状进入本世纪初期，劳务派遣用工形式在我国发展速度明显加快。6一、本法对劳务派遣专门作出特别规定的背景（四）劳务派遣快速发展的原因1.部分劳务派遣符合经济社会发展的需要（1）促进农村劳动力转移就业（2）促进下岗失业人员再就业（3）符合社会化分工原则，能够降低社会成本7一、本法对劳务派遣专门作出特别规定的背景2.部分用工单位为了规避劳动法规定而通过劳务派遣形式用工（1）出于解雇便利的意图而通过劳务派遣形式用工（2）出于降低员工工资的意图而通过劳务派遣形式用工（3）出于逃避社会保险等义务而通过劳务派遣形式用工8一、本法对劳务派遣专门作出特别规定的背景（五）目前劳务派遣用工存在的问题1.当前存在的问题很多被派遣劳动者的权益得不到保障。主要表现在一些劳务派遣单位资本金小，基本没有固定资产，管理不规范，且往往没有参加社会保险，使得劳动者的劳动和社会保障权益常常难以得到保障；一些用工单位安排超时加班加点、不依法安排劳动者休假、不按劳务协议提供劳动条件等，使被派遣劳动者的权利受到侵害，而且劳动者时常得不到权利救济。9一、本法对劳务派遣专门作出特别规定的背景2.存在的长远隐患劳务派遣用工形式将可能进一步泛滥，导致劳动关系“空壳化”，即大量有劳动关系的单位不用工，而用工的单位与劳动者没有劳动关系，劳动者权利得不到有效保障，影响社会稳定与社会和谐10一、本法对劳务派遣专门作出特别规定的背景（六）规范劳务派遣的目的使符合经济社会发展需要的劳务派遣能够得到健康发展；同时，防止用工单位规避劳动保障法律法规，更好地维护劳动者合法权益11二、规范劳务派遣单位的设立（一）劳务派遣单位的性质及设立条件《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”12二、规范劳务派遣单位的设立（二）关于设立劳务派遣单位的行政许可《公司法》第六条规定，“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”第十二条规定，“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”《劳动合同法》没有规定设立劳务派遣单位必须报经批准，也没有规定公司经营劳务派遣须经批准。13三、明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别（一）劳动合同必备条款方面的区别劳务派遣合同必备条款除本法第十七条规定的一般劳动合同的必备条款以外，还包括被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。14三、明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别（二）劳动合同期限方面的区别劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。在被派遣劳动者无工作期间，即在劳动合同期限之内，派遣期限届满，没有新的派遣岗位时，也必须向劳动者支付劳动报酬，其标准不低于劳务派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准。15三、明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别（三）解除劳动合同方面的区别1.被派遣劳动者单方解除劳动合同被派遣劳动者可以依照本法第三十八条的规定单方解除劳动合同（1）有下列情形之一的，被派遣劳动者可以随时通知用人单位即劳务派遣单位解除劳动合同1）劳务派遣单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的16三、明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别2）劳务派遣单位未及时足额支付劳动报酬的3）劳务派遣单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的4）劳务派遣单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害被派遣劳动者权益的5）劳务派遣单位因本法第二十六条规定的情形致使劳动合同无效的6）法律、行政法规规定的其他情形17三、明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别（2）有下列情形之一的，被派遣劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位即劳务派遣单位1）劳务派遣单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫被派遣劳动者劳动的2）劳务派遣单位违章指挥、强令冒险作业危及被派遣劳动者人身安全的18三、明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别2.劳务派遣单位单方解除劳动合同（1）被派遣劳动者有本法第三十九条规定的情形之一的，劳务派遣单位可以解除劳动合同1）在试用期间被证明不符合录用条件的2）严重违反用人单位的规章制度的3）严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的19三、明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别5）劳动者因本法第二十六条第一项规定的情形致使劳动合同无效的6）被依法追究刑事责任的（2）被派遣劳动者有本法第四十条第一款规定的情形之一的1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的20三、明确劳务派遣合同与一般劳动合同的区别2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的（3）在劳务派遣用工形式下，劳务派遣单位不能依据本法第四十一条规定解除劳动合同21四、明确劳务派遣单位对被派遣劳动者的法定义务（一）一般原则根据本法第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，也就是与劳动者建立劳动关系的另一方主体。因此，除本法第五章第二节有特别规定的以外，劳务派遣单位应当象一般劳动关系中的其他用人单位一样，履行本法以及其他劳动保障法律法规规定的用人单位对劳动者的义务。22四、明确劳务派遣单位对被派遣劳动者的法定义务（二）劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者（三）劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬（四）劳务派遣单位不得向被派遣劳动者收取费用23四、明确劳务派遣单位对被派遣劳动者的法定义务（五）在跨地区派遣劳动者时，劳务派遣单位应当保证被派遣劳动者享有的劳动条件、劳动报酬，符合用工单位所在地规定的标准（六）劳务派遣单位应当保障被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利24四、明确劳务派遣单位对被派遣劳动者的法定义务（七）劳务派遣单位应当保障被派遣劳动者依法参加或者组织工会的权利25五、明确用工单位对被派遣劳动者的法定义务（一）用工单位不得向被派遣劳动者收取费用（二）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护（三）在劳动者被跨地区派遣时，用工单位应当保障被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬，符合用工单位所在地区规定的标准26五、明确用工单位对被派遣劳动者的法定义务（四）用工单位应当保障被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制（六）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬27五、明确用工单位对被派遣劳动者的法定义务（七）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇（八）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训（九）用工单位应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位28五、明确用工单位对被派遣劳动者的法定义务（十）用工单位应当保障被派遣劳动者依法参加或者组织工会的权利29六、明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系（一）劳务派遣单位与用工单位应当订立劳务派遣协议（二）劳务派遣协议的必备条款1．派遣岗位和人员数量2．派遣期限3．劳动报酬的数额与支付方式4．社会保险费的数额与支付方式30六、明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系5．违反协议的责任31七、明确被跨地区派遣的劳动者适用的劳动标准（一）劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬，应当按照用工单位所在地的标准执行（二）被派遣劳动者享有与用工单位招用的劳动者同工同酬的权利32八、规范劳务派遣对象及岗位（一）劳务派遣对象的禁止性规范《劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”从文义看，本条限制的是劳务派遣单位的设立，但是从本质上看，本条限制的不是劳务派遣单位的设立，而是劳务派遣单位的经营行为。33八、规范劳务派遣对象及岗位（二）劳务派遣岗位的规范本法第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施34九、明确用工单位与劳务派遣单位的连带责任本法第九十二条规定，在劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任35第二节非全日制用工36一、非全日制用工的概念非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式37二、非全日制用工的性质（一）非全日制用工属于灵活就业（二）非全日制用工的劳动者与用人单位有劳动关系（三）非全日制用工与全日制用工有很大差别38三、规范非全日制用工的必要性非全日制用工适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，成为促进就业的重要途径为了规范用人单位非全日制用工行为，保障劳动者的合法权益，促进非全日制就业健康发展，有必要作出特别规范39四、有关非全日制用工的特别规定（一）可以建立多重劳动关系从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。而全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同40四、有关非全日制用工的特别规定（二）可以订立口头协议非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。而全日制用工的，应当订立书面劳动合同41四、有关非全日制用工的特别规定（三）不得约定试用期非全日制用工双方当事人不得约定试用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同可以依法约定试用期42四、有关非全日制用工的特别规定（四）任何一方可以随时通知对方终止用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。而全日制用工的，双方当事人只有在法定情形下，才可以解除或者终止劳动合同43四、有关非全日制用工的特别规定（五）终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿非全日制用工的，终止用工时，用人单位不向劳动者支付经济补偿。而全日制用工的，用人单位解除或者终止劳动合同，应当依法支付经济补偿44四、有关非全日制用工的特别规定（六）应当执行最低小时工资标准非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。而全日制用工劳动者执行的是最低月工资标准45四、有关非全日制用工的特别规定（七）劳动报酬结算周期最长不得超过十五日非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而全日制用工的，工资应当至少每月支付一次