3[1]._授予专利权的条件

GoTop--专利法讲义任力1第三章授予专利权的条件目錄前一張下一張2/27目錄3.1引言3.4不授予专利权的发明创造3.2授予发明和实用新型专利权的条件3.3授予外观设计专利权的条件目錄前一張下一張3/27引言目錄前一張下一張4/273.1引言本章主要讨论授予专利的发明创造的实质条件，可分四个方面分述如下：1、授予专利权的发明创造，必须是专利法上所说的那样意义的发明、实用新型和外观设计。2、授予专利权的发明、实用新型和外观设计必须是属于可以授予专利的范围,不是专利法第25条所规定的内容；3、授予专利权的发明、实用新型和外观设计必须不是专利法第5条所规定的内容；4、授予专利权的发明、实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。授予专利权的外观设计应当符合专利法第23条所规定的内容；目錄前一張下一張5/27发明，实用新型和外观设计不符合上述实质条件的，是专利申请被驳回的理由，也是任何人对授予的专利权请求宣告无效的理由，所以必须予以重视。目錄前一張下一張6/273.2授予发明和实用新型专利权的条件专利法第22条第一款规定:“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”目錄前一張下一張7/273.2.1新颖性专利法第22条第二款规定:“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”目錄前一張下一張8/27判断新颖性的时间标准目錄前一張下一張9/273.2.1.1判断新颖性的时间标准专利法第28条:”国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日.如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。”如邮戳模糊不清无法辨认，则仍以专利行政部门收到文件之日计，不过当事人能提出相关证明者除外，比如邮寄时的收据（写明申请专利的名称、姓名等）目錄前一張下一張10/27优先权日专利法第29条第一款规定:”申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。”在外国的第一次申请的申请日为优先权日。目錄前一張下一張11/27本国优先权：专利法第29条第二款规定:”申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。”申请人要求本国优先权,在先申请是发明专利申请的,可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请;在先申请是实用新型专利申请的,可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：目錄前一張下一張12/27（一）已经要求外国优先权或者本国优先权的；（二）已经被授予专利权的；（三）属于按照规定提出的分案申请的。申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。但是，外观设计专利申请不能产生本国优先权。目錄前一張下一張13/27要求优先权的手续A、提出要求优先权的书面声明。申请人在这个声明中表明希望利用以前提出的一项申请的优先权，并说明以前第一次申请的日期和受理该申请的国家。这个声明应在申请的时刻提出。B、提交申请文件副本。副本应当在中国申请专利以后3个月内提交，并且应当由受理该申请的外国机关证明是真实的副本。专利法第30条:”申请人要求优先权的,应当在申请的时候提出书面声明。并且在三个月内提交第一次提出的申请专利文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的,视为未要求优先权.”目錄前一張下一張14/273.2.1.2破坏新颖性的技术能使申请专利的发明或者实用新型丧失新颖性的技术有两部分，一是申请日以前已经公开的技术，二是申请日以前他人提出并在该日以后公布的申请中的技术即现有技术。一项技术因公开成为现有技术的方式有三种：1、出版物上公开发表根据现代技术的发展，公开物不只限于纸张刊物，还包括缩微胶片、影片、照相底片、磁带、唱片、蕊片，光盘等2、公开使用3、其他方式的公开目錄前一張下一張15/273.2.1.3不丧失新颖性的公开专利法第24条:”申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性.(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;(二)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;(三)他人未经申请人同意而泄露其内容的.”(一)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的因为在国际展览会上首次展出发明创造，有利于鼓励技术的国际交流。如果对于首次展出的发明创造不给予保护，那么人们就不愿将发明创造送往国际展览会上展出。目錄前一張下一張16/27(二)在规定的学术会议或技术会议上首次发表发明创造成果以后，都希望及早发表出来，或者在科技杂志上刊登论文，或者在学术会议上作学术报告，以获得同行的承认。这对科技发展有促进作用，是于社会有益的，所以应该得到保护。在这样的会议上首次发表发明创造，可以有六个月宽限期的保护。(三)未经申请人同意而泄露的发明创造凡是违背未来申请人的意愿而泄露其发明创造的。目錄前一張下一張17/273.2.1.4宽限期的效力宽限期的效力并不能使该申请的申请日追溯至发明创造的展出日、发表日或泄露日。对后来又发表的文章或者出售的产品并没有给予宽限期。应尽可能首先将发明创造申请专利，然后再送展或发表。目錄前一張下一張18/273.2.2创造性3.2.2.1发明的创造性3.2.2.2实用新型的创造性目錄前一張下一張19/273.2.2.1发明的创造性专利法第22条第三款:”创造性,是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。”发明的创造性可由下面一些判断基准作参考：开拓性发明。这是指一个全新的技术解决方案，在技术历史上未曾有过先例。例如我国古代四大发明：指南针、造纸术、活字印刷和火药。此外如蒸汽机、白炽灯、收音机、雷达、激光器和原子反应堆等。发明解决了长期以来渴望解决的技术难题，例如为农场里的牲畜打上永久性标记问题。发明克服了技术上的偏见。发明取得了意料不到的效果。目錄前一張下一張20/273.2.2.2实用新型的创造性专利法第22条第三款:”创造性,是指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进步。”目錄前一張下一張21/273.2.3实用性专利法第22条第四款:”实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。”发明或者实用新型专利申请有下列情况之一的，应该认为该申请的主题不具备实用性：申请仅仅提出了任务，而没有说明实现发明或者实用新型的技术手段，是未完成的技术方案，不具备实用性。申请的主题不具备再现性的，不具备实用性。目錄前一張下一張22/27申请的主题违背自然规律的，不具备实用性。例如违背能量守恒定律的永动机。申请专利的主题是利用独特的自然条件完成的，不具备实用性。例如与水电站相连的水坝或者人工河的设计方案是与当地的独特的自然条件联系在一起的，是不可移动的唯一产品，不具备实用性。申请的主题是在人体或者动物体上实施的疾病诊断治疗和外科手术方法的，不具备实用性。因这是以人体或者动物体为实施对象，无法在产业上使用。目錄前一張下一張23/273.3授予外观设计专利权的条件专利法第23条:“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”目錄前一張下一張24/27判断外观设计新颖性的时间界限是申请日。目錄前一張下一張25/273.4不授予专利权的发明创造一、依据专利法第5条二、依据专利法第25条目錄前一張下一張26/27一、依据专利法第5条专利法第5条:“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。”只有其发明创造本身的目的违反法律的，才不应当授予专利权。例如制造毒品的方法、用于赌博的工具、伪造国家货币的设备等。目錄前一張下一張27/27发明创造违反社会公德的，指该发明创造的公布或商业上实施有可能鼓励不道德行为，所以不能授予专利权。一个明显的例子是淫秽的外观设计。发明创造的公布或利用有可能鼓励他人违法、犯罪、无故危害人、动物或植物的生命或健康，或者对环境造成严重污染的，都可以认为妨害公共利益。例如发明创造严重污染环境、破坏生态平衡、致人伤残或者造成其他危害的，不能被授予专利权。目錄前一張下一張28/27对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。随着生物技术的发展,遗传资源已经成为一国可持续发展的重要资源，引起世界各国的高度重视.我国是世界上遗传资源最为丰富的国家之一，最早批准加入，生物多样性公约(简称CBD)的国家之一，保护遗传资源对我国具有特别重要的意义。目錄前一張下一張29/27为有效保护我国的遗传资源，在借鉴国际讨论有关见解和其他国家有关经验以及考虑我国具体国情的基础上，把那些违反我国有关遗传资源管理、保护的法律和行政法规的规定获取或者利用遗传资源，进而依赖该遗传资源完成的发明创造排除在能够授予专利权的发明创造范围之外，之所以不授予专利权，是因为其所依赖的遗传资源在获取或者利用过程中违反了我国关于遗传资源管理、保护的法律或者行政法规.目錄前一張下一張30/27如果对这类发明创造授予专利权，不仅会助长非法利用我国遗传资源的恶劣行为，还可能由于专利权人享有的独占权而阻碍我国对该遗传资源的进一步开发利用和对该发明创造的应用。目錄前一張下一張31/27二、依据专利法第25条专利法第25条:“对下列各项,不授予专利权:1、科学发现;2、智力活动的规则和方法;3、疾病的诊断和治疗方法;4、动物和植物品种;5、用原子核变换方法获得的物质;6、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。对前款第4项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。”目錄前一張下一張32/271、科学发现科学发现不同于发明。发现仅仅是揭露自然界原来存在但人们不认识的东西，例如，物质、现象、变化过程及其特性和规律等。单纯的发现不能取得专利，因为它没有改变、创造什么东西。但如果将发现付诸应用，制造出一种产品，开发出一种方法，或者提出一种新用途，那就形成了一个发明，可以被授予专利。例如发现一种新化学元素，不能取得专利。但如将新元素和其他化学元素或者化合物用特殊方法结合而产生一种新的化合物，则是发明，可以取得专利。目錄前一張下一張33/27DDT在1874年就已经合成出来，但直到65年之后才发现它有很高的杀虫效果。以后利用这种性质作出“具有DDT有效成分的杀虫剂”或者“撒DDT而杀虫的方法”就属于用途发明。目錄前一張下一張34/27科学理论是对自然界认识的总结，可以说是更为广义的发现，上述原则同样适用。例如半导体的物理理论不能取得专利，但是利用这种理论制造的新的半导体装置的方法是可以取得专利的。目錄前一張下一張35/272、智力活动的规则和方法是指人们思维、推理、分析和判定的规则和方法。它们具有思维的特点，没有采用技术手段或者利用自然规律，也没有解决技术问题，并不产生技术效果，所以不是专利法所称的发明。例如:球类比赛规则.图书分类法.会计和记帐方法等。目錄前一張下一張36/273、疾病的诊断和治疗方法是以有生命的人体或者动物体为实施